如果说“兄弟式合伙，仇人式散伙”，是合伙创业者的一条血泪规律，而直接把生意伙伴送进看守所，就比“结仇”更凶猛了。笔者经办的一起因委托人与他人合伙做生意而不幸身陷囹圄的案件，再次提醒创业者：合伙需谨慎，有难找律师。所幸的是——法院最终采纳辩护人的意见，将公诉机关指控的量刑较重的“诈骗罪”认定为量刑较轻的“职务侵占罪”，委托人获得了罪轻判决，委托人及家属对这一结果感到非常意外和也十分满意。委托人的同仓得知这一结果后立即写信给家人，要求聘请笔者为其涉嫌诈骗罪一案进行辩护。

左：检方指控王某某犯诈骗罪。右：法院认定其为职务侵占罪。

那么，“诈骗”与“职务侵占”究竟有怎样的本质区别？本案辩护人的关键辩点在哪？经详细阅卷，综合本案的证据情况，笔者认为，最关键的是分析两种犯罪的构成要件。

基 本 案 情

2015年,王某某进入佛山市爱你有限公司(下称爱你公司，为化名),负责销售管理,主要业务是联系订单由供货商制造产品后提供给订货商,从中赚取差价。2017年6月中旬,王某某向爱你公司经营者黄某某虚构了佛山市旺记有限公司(下称旺记公司，为化名)的供货订单,由被告人张某某向想你加工店(下称想你加工，为化名)经营者林某某佯称订货,并制作了一份订货合同,骗得林某某的银行账户后告知林某某合同不再履行。此后至2018年4月,黄某某按照王某某的要求将货款共人民币273000元(以下币种相同)陆续转账到林某某的账户内。林某某收到货款后,按照张某某的要求扣除与张某某的正常业务货款后,将剩余货款共212900元以现金和转账的方式支付给张某某及王某某控制的账户。2018年6月底黄某某向旺记公司追讨货款时，旺记公司称没有上述订单，黄某某怀疑被王某某诈骗而报案。公诉机关以王某某构成诈骗罪向佛山市某某区人民法院提起公诉。

律 师 辩 护 观 点

洪树涌律师和团队律师研究后认为公诉机关指控王某某犯诈骗罪不成立。

诈骗罪的构成要件，须以行为人非法占有他人财产为前提，客观上行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使受害人相信该“事实或真相”并处分财产，最后行为人获得财产。另外受害人对相关财产有处分权，且行为人获得财产与受害人有损失要具有因果关系。

一、王某某与黄某某、崔某某三人签订有《合作协议》，该《协议》明确约定三人职责及利润分配等内容，王某某有权依《协议》要求利润分配及报销业务费用。

首先，王某某与黄某某、崔某某三人签订有《合作协议》，该合作协议就王某某、黄某某、崔某某三人在爱你公司的职责、利润分配及义务进行详细约定。

其次，《合作协议》第三点第4项约定: 公司收回资金后按公司合股占股比例，抛弃费用后进行分配。《公司法》明确规定股东可不按出资比例进行利润分配，因此，该点约定进一步证明黄某某、崔某某、王某某三人以利润分配比例作为三人对爱你公司的占股比例，进一步印证王某某在爱你公司的身份是股东。虽然爱你公司工商登记资料未显示崔某某、王某某二人为显名股东，但按《公司法》规定，崔某某、王某某二人实际上为隐名股东。

再次《合作协议》第三点第2项约定：合作期间费用由黄某某提供王某某日常招待住宿的费用，试用期间每月预先支付王某某日常费用，费用由三方当面点清，超出费用预算由三人共同协商解决。王某某有权根据业务需要，依约定向公司报销招待费。

最后《合作协议》第三点第4项约定: 公司收回资金后按公司合股占股比例，抛弃费用后进行分配，资金到位后必须分配。王某某作为股东兼公司市场业务的管理人员，已按《合作协议》约定的推广业务的职责，为爱你公司带来合作业务，有权就爱你公司与第三方已结算的项目进行利润分配，并要求公司结算费用。而王某某供述曾提到公司的帐目不明，黄某某的陈述均证明王某某曾多次要求分红而拒绝。

二、王某某曾向黄某某要求分红但遭拒绝，王某某与黄某某之间就合作关系存在争执。

上文已提到基于《合作协议》约定，王某某有权要求分红。但王某某供述中提到：因为公司的账目不明所以我们三方的利益分配到现在也搞不清楚。这就是我与爱你公司的经济纠纷。

且黄某某陈述中也提到2017年初王某某也催过其几次分成利润的。黄某某要求王某某把工程款收回来后再进行利润分成，当时王某某很激动并与其产生争吵。

另外张某某的供述也证实王某某提到其和黄某某是合伙关系，他来了公司几年了，黄某某只给过他2万到3万元,这些钱连伙食费也不够。

由此证明黄某某、王某某二人就是否分红问题存在较大分歧。

因此，基于《合作协议》的约定，无论是王某某作为爱你公司股东还是高管的身份，都有权要求对公司利润进行分配，也有权在公司报销相关业务费用。

三、公诉机关指控王某某实施诈骗行为的证据不足。

1.早在王某某入职爱你公司之前，爱你公司就是旺记公司的供应商之一，王某某没有虚构爱你公司与旺记公司合作的前提。

2.关于某某车项目，王某某客观上没有实施虚构爱你公司与顺德旺记公司合作某某车的事实。

首先，证人梁某某证言证实2017年10月份左右，顺德区爱你有限公司的业务员王某某就说要向我们公司提供工装车的成品和维修服务。另外林某某证言提到2017年6月份的一天张某某找到自己，要求其做两部某某小车样板送去旺记厂。后来林某某造了两台某某小车样板送去旺记厂内，张某某叫我将两台样板小车放在厂内可以了。过了几天张某某就来到我的店内，他拿了—份合同书给我签名同时张某某要求我提供一个银行帐户给他用于转账货款。当时我没有注意合同书上的内容，只知道要生产几十台某某车。

其次，虽然爱你公司在未确定中标旺记公司某某车项目时，就先行与林某某签订订货合同，符合当前的交易习惯，不能据此认定具有诈骗的故意。目前按市场经济运作模式，在众多竞标企业参与投标旺记项目的前提下，为了争取到旺记公司的订单，先找供应商预制相关产品，同时与旺记公司洽谈签合同也符合交易习惯的。且证人梁某某证言证实也证实有了样板车给旺记公司试用。

上述证人证言以及相关某某车和固化架合同能印证，王某某确实在运作爱你公司与旺记公司的某某车项目。

3.爱你公司与林某某的订货合同，也是为了爱你公司准备履行旺记公司的某某车合作项目。

证人梁某某证言证实王某某与曾旺记公司联系，准备承接旺记公司的某某车项目。且张某某供述也证实王某某曾联系自己，问自己能否承接订做某某车。后来自己回复王某某不会做，并介绍林某某给王某某。之后王某某让林某某帮做某某车。两人期间他们还签了一份合同。林某某及梁某某证言还证实已订做了某某车供旺记公司检验试用。张某某的供述说明在订立某某车合同时，张某某没有和王某某共谋虚构合同。林某某在合同中签名并上收款账号也是自愿意思表示。

结合梁某某、林某某证言、张某某供述及相关某某车合同证实，王某某曾与旺记公司运作某某车项目，并为成功承接某某车项目而订做样车。王某某没有虚构相关的订货合同。

四、黄某某是基于职权处分公司财产，而非个人财产。王某某也是基于职权占有公司财产，其目的是要求黄某某分配公司利润并报销费用，其行为更符合职务侵占罪。

首先，爱你公司的营业执照证实，黄某某是爱你公司的法人代表。爱你公司与旺记公司、与林某某订立的协议，均是黄某某以爱你公司法人代表名义，付款也由黄某某个人账号支付。爱你公司的人格、财产与黄某某高度混同。黄某某的订立协议和付款行为，属于公司行为，而非被害人个人的处分财产行为。

其次，据《合作协议》明确约定，黄某某作为公司的财务管理人员，有权处分爱你公司的财产。

再次，基于《合作协议》及黄某某的陈述也证实，王某某负责爱你公司的推广销售业务。林某某证言证实王某某是以爱你公司总经理的身份对外处理业务。王某某处理公司与供应商的纠纷也是《合作协议》约定职权范围内。林某某有理由相信王某某权处理爱你公司与供应商之间的纠纷及货款。

因此，黄某某是基于职权处分公司财产。王某某也是基于职权占有公司财产。两人行为对像均是公司财产，而非黄某某个人财产。两人行为之间不存在黄某某个人财产有损失，而王某某个人财产有受益的因果关系。

法 院 审 理 结 果

一审法院经过两次公开审理后采纳了笔者的辩护观点，根据被害单位代表黄某某的陈述、被告人王某某的供述和辩解、合作协议、合同书可以证实,黄某某是爱你公司法定代表人,负责公司财务，王某某负责爱你公司业务经营,王某某是以爱你公司的名义在供货商处取得货款。因此王某某是利用了其职务上的便利,通过虚构项目的方式取得了爱你公司的货款,其行为构成职务侵占罪判处有期徒刑一年五个月，对犯国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元。

宣判后，王某某及其家属都表示很满意，同仓的李某某看到王某某判决书后让家属一定要找到笔者并委托笔者出庭为其辩护。

法 律 评 析

根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从职务侵占罪和诈骗罪的犯罪构成来看：两者的相同点在于，均以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，关于本案中职务侵占罪与诈骗罪的区分，可以从两罪各自的犯罪构成角度来做比较分析。

两者的主要区别在于：1.主体要件不同，职务侵占罪的主体是特殊主体，必须是公司、企业或其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。2.犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。3.犯罪的行为不同，职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪是用虚构的事实或隐瞒事实的真相的方法骗取他人财物。

通过对职务侵占罪与诈骗罪的异同进行分析，本案王某某在犯罪的过程中，利用职务之便，王某某是以爱你公司的名义在供货商处取得货款。并将该货款非法占为己有、拒不上缴，其行为构成职务侵占罪。从主体上看，王某某为爱你公司业务经营负责人，王某某特定的主体身份符合职务侵占罪构成要件之一。从犯罪对象来看，职务侵占罪要求侵犯的是本单位的财物。本案中，爱你公司业务经营负责人，王某某是利用了其职务上的便利，通过虚构项目的方式取得了爱你公司的货款，这种行为的本质是出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，构成职务侵占罪。笔者通过细致的阅卷工作和对案情的精准判断，辩护意见被法庭所采纳，最大限度维护了当事人的合法权益。

作者：洪树涌律师 广东广信君达律师事务所管理合伙人，执委会委员兼刑事一部部长，广东泓法刑辩律师战队创始人，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员。

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