近日，某白酒品牌经销商举报生产企业非法添加甜蜜素，引发各方的关注和讨论。食品安全事关民生福祉，国家向来对涉及食品、药品类的质量安全问题严抓严打，下至卫生法、食品安全法、上至刑法均有详细的规定。其中，最受瞩目的当属“生产、销售有毒、有害食品罪”这一罪名，不仅有刑法144条规定犯罪构成，更有两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第9条规定危害行为特征、第21条规定“有毒、有害食品”详细范畴。这一罪名规定如此详细，按理说应该毫无后顾之忧，然而司法实践中仍常有分歧，今天笔者就斗胆浅析一下个中缘由。

罪名、罪状对象的分离引发司法实践上证明对象的冲突

由以上罪名和司法解释可知，生产、销售有毒、有害食品罪的核心要素就是行为人在食品生产中使用了“有毒有害的非食品原料”。然而，无论是刑法还是食品安全法均没有明确“有毒有害的非食品原料”的具体内涵，仅有司法解释第21条对“有毒、有害食品”作出了大概的分类，需要注意的是，这两者外延和内涵并不完全一致，从而导致司法实践中出现证明对象矛盾的情况，此处以“张联新、郑荷芹等生产、销售有毒、有害食品一案”为例展开分析。

在该案件一审判决（2012台黄刑初字第771号刑事判决）中，浙江省台州市黄岩区人民法院公开审理查明，被告人张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制食用猪油360余桶，计18余吨，销售金额计人民币10万余元。公诉机关指控，2007年正式实施的《食用猪油》国家标准（GB／T8937-2006）中明确规定炼制食用猪油的脂肪组织不包含淋巴结，张联新、郑荷芹是以有毒有害的非食品原料（即地沟油）为主要原料生产食用油，该行为构成生产、销售有毒有害食品罪。然而，被告人张联新的辩护人提交了其针对所炼制猪油的质量检测报告，报告显示其炼制的涉案油料检测质量合格，不属于有毒有害食品。也就是说，被告人张联新在生产、销售的猪油中掺入了法律、法规禁止作为食用油原料的“含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎和猪下塌等猪肉加工废弃物”，符合罪状上“有毒、有害的非食品原料”的概念范畴，符合犯罪构成；但从罪名上来看，辩方提交的鉴定意见显示涉案猪油的确属于合格食品，并不符合罪名上“有毒、有害食品”的概念范畴。此处可以看出问题陷入了一个两难的境地，与其说是控方所指控的被告人张联新行为符合生产、销售有毒有害食品罪的事实与辩方提出被告人张联新生产的不是有毒有害食品的主张存在明显的冲突，不如说是刑法第144条的罪状对象（有毒、有害的非食品原料）与罪名对象（有毒、有害的食品）存在冲突。虽然审判机关最终本着维护食品安全利益的原则采纳了控方意见，但这个问题仍然值得我们警醒和思考。因为实务中，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，未必一定会生产出有毒有害的食品，也有可能如上述案例一样，通过改良工艺技术生产、加工出对人体无危害性的合格食品；反过来也一样，即使在生产、加工时没有掺入有毒、有害的非食品原料，也有可能因为不合规范的技术操作而生产出有毒、有害的食品。因此，我们在面对这种非食品原料问题时应当审慎考察，不应对其危害性一刀切、做简单化的认定，因为许多非食品原料并不含有有毒、有害成分，比如上述案例中的猪肉及肉制品加工废弃物本来就是猪油的炼制材料，又比如有些化学成分本身就是用于人体治疗的药物成分，并不代表其本身就具有毒害性，如果不考虑物质的本质特性而仅仅因为其属于非食品原料而直接简单粗暴地认定其为“有毒、有害的非食品原料”，就相当于对“有毒、有害的非食品原料”作出不合理的扩充解释，随意地扩大了刑法第144条的约束和惩治的范围，所产生的后果就如张伟珂博士所说“给司法实践带来混乱；不仅有违司法证明的严肃性，而且不利于发挥司法裁判的指引功能”。

对毒害性程度不明的物体均应检验鉴定

本罪最高刑罚可至死刑，鉴于刑法的潜抑性原则，笔者不认同学界“只要在食品中检测出有毒有害的非食品原料，则不需要具体确定其危险状态、不需要在个案中具体判断毒害性程度”的观点。因为当今社会逐渐出现行为人在食品生产经营中添加不属于国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》以及国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质的情形，行为人在生产之前查询过物质属性和法律法规，得知该物质不属于国家禁用名录中的物质方才投入生产，可以说尽到了一定程度上的合理注意义务，但受限于行为人自身文化水平问题、社会发展等问题，其所生产出来的物质可能对人体具有一定的毒害性，该后果是超出其，然而其本质主观意图并不是生产、销售有毒、有害食品，而仅是违法掺入非食品原料，其二者危害性程度是无法相提并论的。然而因为证明标准的不一致，办案机关很可能为了结案效率而会把“本身就具有绝对毒害性的非食品原料”和“只有超出标准限量、范围或不合理操作时才会出现毒害性的非食品原料”统统认定为“有毒有害的非食品原料”，从而推定行为人具有生产销售有毒有害食品的意图，如此做法并不利于维护被告人的合法权益。基于以上分析，笔者认为还是应当重视个案中非食品原料的毒害性程度，尤其是不属于国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》、国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质中的物质。

为此，最高人民法院审判委员会发布了70号指导案例“北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案”，针对该种情况认定作出明确指导——对于不属于上述国务院有关部门发布的两个禁用名单中的物质，如果与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。也就是说如笔者所说，在面对毒害性程度不明确的新型物质时，办案机关应当提交具体毒害程度的判断依据，以此让审判机关作出罪责刑相适应的判决处理。

指导案例中，江苏省扬州市广陵区人民法院经公开审理查明，被告人习文有于2001年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司（以下简称阳光一佰公司），系公司的实际生产经营负责人。2010年以来，被告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以600元/公斤的价格购进生产保健食品的原料加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊，2012年5月至9月，销往上海、湖南、北京等地的山芪参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍，被告人习文有在得知检测结果后仍然继续向被告人谭国民、尹立新购买原料，组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售。法院生效裁判认为，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。虽然盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质（即不属于国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质或国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质）。但根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

可以看出，因为立法的滞后性以及罪名罪状对象的不一致，我国审判机关还是非常审慎的。司法解释第21条第二、三款规定的“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质”以及“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，因为其本身具有绝对的毒害性，当然属于“有毒、有害的非食品原料”，但是第一款规定的“法律法规所禁止在食品生产经营中添加、使用的物质”和第四款规定的“其他危害人体健康的物质”，尽管不具有合法性，但并非一律具有与第二三款规定的物质同等程度的毒害性，甚至有些本身并不具有毒害性，在认定是否属于“有毒、有害的非食品原料”问题上，均需要检验鉴定。

作者：梁咏心

南方医科大学法学（卫生监督与管理）学士、应用心理学学士

现为广东广信君达律师事务所律师助理，广东泓法刑辩战队成员。

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