广东泓法刑辩战队

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• 战疫下的刑事风险 之 “口罩犯罪”

新冠疫情袭击，今年春节以来，街头冷清异常，网上却热闹非凡。朋友圈不断刷屏的不仅有持续更新的疫情消息，求购、售卖口罩的信息也铺天盖地而来。在一“罩”难求的当下，有人为一己私欲，昧着良心，销售不符合标准的口罩，还有人甚至发布虚假信息，以卖口罩为名诈骗钱财。

古人云：君子爱财，取之有道。千万不要以身试法，试法必被捉——可能涉嫌六种罪名。

一、诈骗罪

在所有涉及疫情的刑事案件中，口罩诈骗案件尤为突出，犯罪嫌疑人 在没有货源的情况下，在朋友圈、微信群或网店发布虚假销售信息，被害人转账后，犯罪嫌疑人马上把其拉黑或者自己玩失踪。根据“两部两高” 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下简称 《意见》 ） 规定， 在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

案例：安徽省首例口罩诈骗案，被告人获刑2年8个月

2020年2月1日，被告人黄某某看到微信好友季某发朋友圈求购口罩，遂主动联系被害人季某，谎称有KN95口罩售卖，并通过网络搜索KN95口罩的生产资质、证书、照片等发送给被害人季某。季某信以为真，同意购买5650个KN95口罩，并支付定金人民币9295元。后被告人黄某某要求被害人季某支付余款人民币26300元后才能发货，被害人季某遂通过微信转账支付人民币26300元。后被告人黄某某将所得款项大部分用于网络赌博。2020年2月5日，被告人黄某某在山东省威海市被抓获归案。法院审理后以诈骗罪判处被告人黄某某有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元。

二、生产、销售不符合标准的医用器材罪

在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

2003年5月14日，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

根据《刑法》第一百四十五条的相关规定，生产、销售不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。因此，对于生产、销售不符合标准的医用器材罪，最高刑可以判处无期徒刑，并处没收财产。

案例：浙江省判决涉疫首例销售不符合标准的医用器材案

2020年1月底以来,被告人周某、卢某得知新型冠状病毒肺炎疫情发生后市场急需口罩，便商议经销口罩牟取利益。经卢某推荐，周某在明知销售口罩的两名上家并非医疗器械经销商且无法确定口罩来源的情况下，先后购得32000余只、24000余只口罩。同时周某与被告人王某通过微信渠道对外发布销售医用口罩信息，招徕被告人余某作为销售下家。1月31日，周某、卢某、余某、王某在对购得的口罩进行分装、打包时发现该批口罩系“三无”产品，且口罩本身存在明显质量问题，但四人仍将该批口罩以医用口罩名义对外销售并从中牟利，涉案销售金额79300余元。经鉴定，涉案口罩的过滤效率均不符合标准要求。法院经审理后当庭宣判：以销售不符合标准的医用器材罪判处被告人周某有期徒刑一年五个月、罚金人民币八万元,判处被告人卢某、余某有期徒刑一年二个月、罚金人民币五万元,判处被告人王某有期徒刑十个月缓刑一年八个月、罚金人民币一万元。

三、生产、销售伪劣产品罪

在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第140条、第141条、第142条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

案例：全国首例防疫期间“问题口罩”批捕案件：“浙江义乌邵某某、毛某某涉嫌销售伪劣产品案”

犯罪嫌疑人邵某某系外贸从业人员，得知新型冠状病毒肺炎疫情暴发市场急需口罩，便至义乌寻找货源转手卖出以赚取差价。1月25日，邵某某先后两次从田某某（另案处理）处购置劣质仿冒“3M”口罩共计2万个，并将上述口罩销售给犯罪嫌疑人毛某某，销售金额达18万余元。毛某某通过微信又将该批口罩出售给他人，销售金额20万余元。案发后，涉案劣质仿冒“3M”口罩在运输途中被截获。经浙江省轻工业品质量检验研究院国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）检验，涉案口罩的标识、头带、过滤效率均不符合标准要求，系不合格产品。

四、销售假冒注册商标的商品罪

为打开销量，口罩销售者冒充大品牌进行销售，根据刑法第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

案例：广东省高院发布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪案例之一

2月13日上午，广州市荔湾区人民法院公开开庭审理被告人白某某销售假冒注册商标的商品一案。经法院审理并当庭宣判，被告人白某某因销售假冒注册商标的口罩获刑三年。 荔湾法院经审理查明，2020年1月22日至28日，被告人白某某向张某某（另案起诉）出售假冒“3M”注册商标口罩，销售金额30.56万元。其中部分口罩经转卖后被捐赠至医院。案发后，公安机关在白某某经营的劳保店缴获部分假冒“3M”注册商标口罩。法院认为被告人白某某构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。

五、非法经营罪

在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

网传某地口罩价格截图

1月26日，沈阳警方将高价倒卖一次性口罩的郝某某抓获，依法没收一次性口罩163包。 经查，犯罪嫌疑人郝某某以每包10元的价格购入非医用一次性口罩，并以每包220元的价格对外销售。 目前，犯罪嫌疑人郝某某因涉嫌非法经营罪被公安机关依法刑事拘留。

此外，还有不少地方口罩卖出天价，一个口罩销售价比成本价多出十几倍，甚至几十倍，真可谓“没有最贵，只有更贵”。

六、投放危险物质罪

回收旧口罩再次贩卖的，口罩上有细菌或者有病毒，这些细菌或病毒导致购买者患病的，属于投放危险物质，根据刑法规定，投放危险物质最高可判处死刑。《中华人民共和国刑法》第一百一十四条的规定，投放危险物质罪所侵犯的直接客体是国家对投放毒害性、放射性 、传染病病原体 等物质的禁止性管理秩序及社会 公众的人身安全及公私财产安全。第一百一十五条第一款规定，放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

案例： 深圳市民举报买到“二手N95口罩”，警方查处26000只涉案口罩

根据市民反映松岗街道一家名为某某药店售卖二手口罩的线索，深圳市宝安警方联合市场监督管理局工作人员共同处置，现场发现确有不符合标准的医用口罩，目前涉案两人因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材罪已被刑拘。

宝安警方通报称，1月26日20时许，东方派出所街道报警，有市民称在松岗街道东方工业二路楼岗瑞草堂药店内购买的二手口罩有明显污渍，并且该店售卖的号称为N95的口罩售价达18元/只。

回收旧口罩，特别是回收疫区用过的口罩再次贩卖的，在当前的形势下无异于谋杀，口罩上有细菌或者有病毒，这些细菌或病毒导致购买者患病的，属于投放危险物质罪，笔者认为应当以投放危险物质罪追究其刑事责任。

忠告

在当前防控疫情关键时刻，千万不要昧着良心发国难财，更不要造假售假，甚至回收使用过的口罩翻新后再次贩卖。消费者也应擦亮双眼，尽量到正规渠道购买口罩，以免人财两空，甚至伤害自身健康。

作者：洪树涌

广东广信君达律师事务所管理合伙人

执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩律师战队创始人

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员

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