原创 洪树涌

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

洪树涌 律师

广东广信君达律师事务所管理合伙人、执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩律师战队创始人

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员

近期，笔者经办的某市程某某涉嫌贩卖毒品案，涉案毒品冰毒高达5公斤多，看数字已经达到死刑标准。经过一审开庭审理和辩护，作为上家的程某某幸运地保住了性命——一审被判死刑，缓期二年执行。

作为辩护人，笔者并不满意，依然认为该案应是无罪案件，二审接受程某某再次委托后，依然坚持为其作无罪辩护。但二审法院在辩护人申请开庭审理的情况下依然以书面审（不开庭审理） 并作出终审裁定书。

该案二审程序经过了一年多时间，但法院就是坚持不开庭。

目前在我国，即使很简单的民商事案件二审都要开庭，而刑事案件二审反而难开庭。民商事案件大多涉及财产争议，而刑事案件则关系到一个人的自由和生命，难道自由和生命还不如财产重要？我想，在法官心里一定不会这么认为。

那么，刑事二审开庭为什么这么难？

一、刑事审判庭工作量太大？？

有的法院会以刑事案件工作量大为由不开庭，当然这个理由不会公开说也不会给书面答复的，全国民事上诉案件比刑事上诉案件多得多，民事案件二审的工作量更大，为什么大多数民事案件二审还坚持要开庭审理？！

二、二审不开庭可以快审快判？？

有人会说，刑事案件二审不开庭可以快审快判，提高审判的效率，真的是这样吗？近期笔者办理的上诉案件都在半年以上，甚至有的一年多还没有判决，尤其是省高级人民法院的二审案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条规定：第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结，对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条规定人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月，二审案件跟一审案件的审理期限差不多，所以跟开不开庭审理没有多大的关系，大多数二审法院都没办法按规定在二个月以内审结，都需要延期审理。

三、二审不开庭避免超期羁押？？

超期羁押是刑辩律师永恒的话题，我们一直要呼吁不要超期羁押，但是二审不开庭跟避免超期羁押究竟有没有关系？其实一点关系都没有，在二审期间如果刑期到了，二审法院完全可以为当事人变更强制措施。

四、二审不开庭节约司法资源？！

有人会说刑事案件跟民事案件不同，刑事案件的当事人有可能被羁押，甚至可能异地关押，特别是上诉到省高院的刑事案件，二审法院要经过长途跋涉到当地开庭耗时耗力，为了节约司法资源同时也是为了长途押送被羁押人的安全等方面考虑，所以进行书面审理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

记得笔者在某法院出庭为某市陈某某贩卖毒品案件辩护时，当笔者要求控方出示有关鉴定机构资质和鉴定人资质时，该公诉人指责辩护人是在浪费司法资源，说什么鉴定机构和鉴定人肯定有资质的，辩护人直接回应是不是可以将被告人直接拉出去枪毙了，还开庭审理干嘛？！而且在司法实践中，鉴定机构和鉴定人的资质还是存在很多问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第85条的规定，鉴定机构或鉴定人不具备法定资质的，该鉴定意见不得作为定案依据。笔者曾就鉴定问题写过《重大毒品案件鉴定存在的问题试探》（该文入选《刑事实务论道—广州律师论文精选》一书中），但一时也难以解决。

一些司法工作人员要改变思维模式，开不开庭不是浪费司法成本的问题，而是肩负二审法院的职责，查清事实，做好防范冤假错案的一道重要的防线。同时，对案件负责，既是我们的法治信仰，也是保护当事人，甚至司法人员自己的责任和要求。要知道，在案件终身负责制的当下，保护不好当事人，就是保护不好司法人员自己。

五、开不开庭只有法官说了算？！

要不要开庭，全由二审法官说了算？法律规定“可以开庭”的，谁来监督？又能向哪个机关申诉？

现实的情况是，法官只要决定不开庭审理，律师提交申请书作用并不大，很多二审法院甚至连答复都不答复就直接判了。大家都知道，刑事案件二审除了死刑案件和抗诉案件，连死刑缓期二年执行的案件都不开庭，而民商事案件二审基本都要开庭。当我们刑辩律师接到不服一审判决要上诉的刑事案件时，我们首先要写《开庭审理申请书》，而二审法院却要求先提交《辩护词》，提交了辩护词基本就不开庭了，再怎么沟通都可能无济于事，严重损害了律师辩护权的行使。

六、二审不开庭，冤假错案更难纠正？

二审程序是被告人权利救济的重要程序，不开庭审理很难纠正一审中出现的冤假错案。

因为，二审书面审理时，在缺少辩护人和上诉人的现场辩护与质证，一是对于一审法院审判时存在的焦点异议问题，很难彻底地调查清楚，二是，由于法院内部的考评机制，对于一审法院“八九不离十”的判决，二审法院很少愿意去扮演黑脸，让同僚为难。但也许恰恰就是这个“八九不离十”，对单个的当事人来说，却是罪与非罪、此罪与彼罪、量刑一下档次浮动的问题。

七、二审不开庭审，罪魁祸首：立法模糊！

每当律师提出公开开庭申请时，二审法院总是以法律规定可以书面审理为由予以拒绝开庭审理，哪怕该案的上诉人认为是被冤枉的、辩护人以事实不清、证据不足为当事人作无罪辩护的案件，二审法院依然坚持不开庭审理就直接下裁判，甚至不顾明确生效的法律规定，直接维持一审判决。这样的裁判不仅不能服人，更把很多当事人推上漫漫申诉、信访之路。

其实，法官的说法确实有法律依据。

根据《刑事诉讼法》第二百三十四条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

由于现行刑诉法的上述规定不明确，虽然刑事案件二审应当以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，但在司法实践中，除被告人被判处死刑的上诉案件和人民检察院抗诉的案件外，普遍不开庭审理。

笔者认为，《刑诉法》关于刑事二审案件是否开庭的模糊规定是明显的立法缺陷，二审法院据此取得巨大无比的不开庭审理决定权，这不仅伤害当事人的诉讼权利，也有悖当前以审判为中心的诉讼制度改革要求。

结语：建议立法修正，防止冤假错案

因此，笔者建议立法部门尽快对有关法律进行修订，纠正实践中该开庭而不开庭的做法，不管是检察院有没有抗诉，当事人只要不服上诉的，特别是辩护人作无罪辩护的，二审法院应当秉持公平、公正、公开的基本原则，对庭审应开尽开，充分保障当事人的的上诉权益，坚决防止冤假错案的发生。

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