尚权刑辩

2020年3月30日下午14时30分，第89期尚权刑辩沙龙以网络在线方式举办，通过“尚权刑辩学院”云课堂对外视频直播。

本期沙龙主题为“如何破解毒品案件辩护的四大难点”，由北京市尚权（深圳）律师事务所主任蔡华律师主持，由广东广信君达律师事务所合伙人洪树涌律师、四川矩衡律师事务所高级合伙人姚志刚律师、北京大成（厦门）律师事务所合伙人许兴文律师、北京市尚权律师事务所合伙人张雨律师主讲。

主持人：蔡华

北京市尚权（深圳）律师事务所主任

沙龙伊始，主持人蔡华律师介绍了尚权刑辩沙龙自2011年成立至今的历程以及本期主题，尚权刑辩沙龙始终遵循开放、务实、交流的宗旨，以期共同进步。

接下来，洪树涌、姚志刚、许兴文、张雨四位律师先后作主题发言。

编辑

主讲人：洪树涌

广东广信君达律师事务所合伙人、执委会兼刑事一部部长

洪树涌律师：“毒品案件鉴定解密”

洪树涌律师从八个方面对毒品案件鉴定存在的问题进行解密。

一、鉴定机构没有法定资质

洪树涌律师指出，鉴定机构不仅应具备司法鉴定资质，还应具备实验室认可的资质。《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十条、《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第一款第一项对此予以明确规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条之规定，鉴定机构不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案根据。相关资质可以通过中国国家认证认可监督管理委员会的官网进行查询。

二、鉴定人员的资质不合法

洪树涌律师结合具体案例和《公安机关鉴定人登记管理办法》的规定，指出鉴定人员应具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格，并强调律师应仔细审查鉴定人资格证书是否在有效期内等问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的解释>》第八十五条之规定，鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。

三、毒品鉴定的送检材料、样本来源不明

洪树涌律师指出，司法实践中存在查获疑似毒品物的时候，未见任何对应的称量、封装、送检笔录，未对疑似毒品进行标记，在检材来源不明、鉴定资料严重欠缺的情况下，检验机构就进行检验的情形。没有《受理鉴定登记表》、交接清单、称量笔录等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。这也违反了《公安机关鉴定程序》第十八条之规定。

四、查获多包毒品鉴定时存在漏检的情况

洪树涌律师指出，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条之规定，对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。

五、毒品检验标准没有使用国家标准

洪树涌律师指出，在司法实践中，很多公安机关使用的是公安部物证检验中心制定的行业标准，甚至是专家的实验室标准，而非《中华人民共和国国家标准公告2018年第10号》规定的国家标准。根据《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定，在有国家标准的情况下，鉴定人应当优先使用国家标准。

六、毒品检验前后没有质量变化的问题

洪树涌律师认为，鉴于对毒品定性、定量的检验均属于有损耗的检验活动，如果查获的毒品和入库的毒品质量一致，则有合理理由怀疑鉴定意见的真实性。

七、毒品检验图谱没有附卷

洪树涌律师指出，图谱由计算机系统自动生成，从图谱中可以看出鉴定人的检测顺序、添加检材的时间，是验证鉴定人检验过程是否规范的重要材料。根据《公安机关物证鉴定规则》第四十五条之规定，鉴定书的附件应包括图谱，但是在司法实践中，在案卷中往往找不到该图谱。

八、没有对毒品含量进行鉴定

洪树涌律师提出，毒品含量问题直接关系到实际毒品的数量，而毒品的数量是毒品犯罪案件定罪量刑最重要的标准。如果不对毒品含量作进一步鉴定，会导致相同数量但含量不同的犯罪，处以相同的刑罚，不符合刑法罪责相适应的原则。特别是对于可能判处死刑的案件，对毒品含量进行鉴定尤为重要。

主讲人：姚志刚

四川矩衡律师事务所高级合伙人

姚志刚律师：“毒品案件辩护之技侦解密”

姚志刚律师梳理了技侦证据在毒品案件中的五种情形，并逐一解读了难点和辩点。

一、进入法庭

姚志刚律师结合具体案例介绍了六个辩点：一是节点之辩。根据《刑事诉讼法》第一百五十条之规定，公安机关在立案后才可以采取技侦措施。针对运输或者贩卖毒品的情形，如果技侦措施是违法的，且无其他证据予以印证，则无法认定成立运输毒品罪或者贩卖毒品罪，可能构成非法持有毒品罪；二是范围之辩。根据《刑事诉讼法》第一百五十条之规定，只有重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，才可以采取技侦措施；三是合法性之辩。包括取证主体、批准主体、批准内容等合法性问题；四是关联性之辩。技侦证据应与其他在案证据相关联，对录音有质疑时，可以申请声纹鉴定；五是转换证据之辩。审查情况说明的真实性、录音文字整理的过程等，核实转换证据与原始证据是否一致；六是其他。如主从犯之辩、主观明知之辩、特情引诱之辩等。

二、庭外法官与律师一起核实

姚志刚律师提出，律师应核实提纲、会见当事人，记录当事人提出的异议点并反复核实，最终形成书面意见提交法官。

三、法官庭外核实

姚志刚律师提出，律师应提前与法官沟通，提交书面的异议点。

四、不作为证据使用

姚志刚律师提出，律师应向法庭申请出示该份证据。

五、影子存在

姚志刚律师结合其承办的案例分享了发现技侦证据的经验。包括审查案件受理决定书、到案情况说明、挡获经过、庭审笔录以及询问当事人等。

最后，姚志刚律师提出，技侦辩护的核心是“量刑折扣”，两个基本点是大胆推测、法理辩护。

主讲人：许兴文

北京大成（厦门）律师事务所合伙人

许兴文律师：“毒品犯罪立功难点与认定”

首先，许兴文律师指出，立功是能使毒品案件被告人获得轻判，乃至免于死刑的最常见、最有力的理由之一。司法实践中常见的立功形式有两种：一是举报；二是协助抓捕其他犯罪嫌疑人。

其次，许兴文律师介绍了毒品犯罪立功中存在的难点。一是线索提出难。结合《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定及具体案例，举报一定要具体、详细、明确，要明确地指明某起或某几起犯罪事实，要对侦破该犯罪起到实际作用；二是查证抓获难。比较典型的原因是举报过晚、举报内容不够详细具体及公安机关不认真查办举报线索，甚至基于某些考虑故意不抓人；三是认定立功难。主要体现为法律法规模糊、混乱、矛盾，线索来源被质疑，因果关系所起作用不被认可；四是立功从宽难。并结合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定予以分析。

最后，许兴文律师结合《刑事审判参考》指导案例详细分析了立功认定中的实务问题。一是立功的证明方式和证明标准；二是协助抓捕作用大小与构成立功的关系。许兴文律师认为，无论协助作用大小都构成立功，是否从宽及幅度应考虑协助作用大小；三是法院对是否构成立功应独立裁决。针对公安机关出具的情况说明，法院应根据事实和证据独立评判，不应简单进行形式审查后即直接采纳；四是仅如实供述上下家本案情况不属于立功。只有被告人协助司法机关抓获上、下家时，才能依法认定为立功；五是亲属“代为立功”问题。“代为立功”虽不认定被告人构成立功，但属于酌定从轻情节；六是未抓到人但符合一定条件适用死刑要留有余地。

主讲人：张雨

北京市尚权律师事务所合伙人

张雨律师：“毒品犯罪中的特情介入问题”

张雨律师从五个层面分析了毒品犯罪中的特情介入问题。

一、特情对毒品案件的影响

张雨律师指出，特情是毒品案件中特别普遍、特别重要、特别严重的问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地，并结合甘肃“贩毒导演”马进孝案予以说明。

二、特情认定存在严重困难

张雨律师指出，特情认定存在的困难主要包括：案卷中经常不体现存在特情；公安机关不肯承认存在特情介入，更不肯承认存在特情引诱，甚至面对检法的询问，都故意回避；法官即便怀疑有特情，一般也不会以此作为从宽理由，而是习惯使用替代理由。对此，律师的工作是提出质疑。

三、特情人员的来源

张雨律师指出，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条之规定，特情人员可以是侦查人员或者公安机关指定的其他人员。前者即警察卧底，后者即被公安机关收编、发展的线人等。

四、特情人员的典型可疑表现

张雨律师结合其承办的案例介绍了特情人员的三种典型可疑表现。一是来无影，去无踪；二是全程关注，神秘消失；三是明抓暗放，另案处理。张雨律师提出，只要其中某个与案件密切相关的人物没有落网，或者落网没有被一同追诉，特别是这个人扮演着犯意引诱、数量引诱角色时，辩护人就应该大胆地质疑他是特情，并从案卷中找出蛛丝马迹来印证、支持我们的怀疑，申请司法机关核实。

五、特情介入与定罪量刑

张雨律师指出，特情介入包括机会引诱、犯意引诱、数量引诱，后两种被称为“特情引诱”。张雨律师结合具体案例分析了需重点关注的六个问题：一是对于犯意引诱、数量引诱的证明，达到不能排除的标准即可，不需要达到“确实、充分”的证明标准；二是区分特情引诱和机会引诱。张雨律师介绍了公安机关的通常辩解，包括有特情介入但未实施任何引诱行为或者只是机会引诱，并结合《刑事审判参考》第537、639号指导案例，指出对犯意产生或数量增加未起到积极作用的不属于特情引诱、明显超出往常交易数量的可构成数量引诱；三是机会引诱应作为量刑情节从轻处罚；四是仅确定有特情介入时应作为量刑情节考虑；五是犯意引诱有可能无罪。目前存在法律法规相互矛盾、判例认定混乱的情形，对犯罪引诱以定罪轻罚为主，但仍有无罪可能。张雨律师认为，从律师辩护的角度讲，如果遇到明显的犯意引诱案件，仍应为被告人作无罪辩护；六是主动联系特情购买毒品应认定为犯罪未遂。

最后进入沙龙活动的互动答疑环节，四位律师与主持人针对线上提问的代表性问题逐一进行详细解答。

本期沙龙共持续两个半小时，实时在线收看3000余人次，四位主讲人对毒品案件辩护的解读深入浅出、干货满满。