洪树涌 刘玉霞 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队——一个有战斗力的团队

洪树涌律师 广东泓法战队负责人 刘玉霞 广东泓法战队成员

继“京东一哥”刘强东在美性侵案无罪后，3月19日，沸沸扬扬两年的中国演员高云翔及制片人王晶性侵案，亦尘埃落定——澳洲法院当庭宣布36岁华裔女子对王晶、高云翔的所有指控均不成立，两人无罪当庭释放。

据澳洲媒体报道，高云翔、王晶胜诉的关键，在于受害女多次修改证词致其可信度降低，KTV视频证明其主动与王晶法式热吻，与王晶持续很久的暧昧聊天记录，身上没有伤痕、衣服没撕裂痕迹等“女方主动、自愿”等证据。

这一幕，跟“京东一哥”剧情如出一辙。

虽然中外法律有所不同，但对强奸罪的认定高度统一：违背女性真实意愿，以暴力、胁迫或者其他手段，强行女性发生性关系。

但如何证实违背妇女意志，却是实务中的难题。不少男女相约开房后，女方因种种原因报案称遭到强奸，不少人就没有刘强东、高云翔这么幸运，可能女方并没有被强迫，男方最后也被判定构成强奸罪。

今天，我们以国内一份勇敢的判决，来分析妇女可能被认定为“自愿”的情形。

3月19日，高云翔无罪释放。

【案情简介】

约炮后拒女方索财被判强奸 二审宣告无罪

2015年6月17日，网名为“无所谓”的被告人冯某通过陌陌聊天软件认识被害人李某某并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯某主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市冯某居住的**小区附近见面。约13时李某某打车到达**小区门口附近，二人见面后冯某提出到自己家中，李某某同意。在冯某家中，二人先在客厅聊天，后在客厅沙发上发生了性关系。

当天下午，李某某找冯某要钱两万元，否则就报警被强奸。冯某称账上仅有1.2万元，可以给一万元，李某某坚持两万元不能少。冯某拒绝。李某某遂报警。

一审法院以强奸罪判处被告人冯某有期徒刑三年后，冯某不服提起上诉。

山西省长治市中级人民法院认为【(2017)晋04刑终28号】，上诉人（原审被告人）冯某与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在上诉人冯某在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。上诉人冯某与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。是否违背李某某意志根据以上证据也无法认定。综上认定上诉人冯某构成强奸罪的证据不足，判决如下：

一、撤销原审判决；

二、上诉人（原审被告人）冯某无罪。

【审查要点】

以下几项情形说明女方系“自愿”

根据我国刑法规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。

从法条上可见，“违背妇女意志”“以暴力、胁迫或者其他手段”，是构成强奸罪的两大核心要件。

“暴力、胁迫或者其他手段”不同程度地为客观要件，相对容易判断。但何为违背妇女意志，更多的属于主观认知层面，不易识别。因此，在司法实务中，只要被害妇女事后主张性关系发生当时并非自愿，双方的性行为就很容易被司法部门认定为违背妇女意志，从而被判定构成强奸罪，哪怕双方真的只是在“出轨”“约炮”。

人的主观意识，往往能在客观行为上找到蛛丝马迹；客观行为，也可以映射出某些主观意识。妇女的性自主权当然要坚定地保障，但嫌疑人的合法权益也同样重要。为了准确认定强奸案中“违背妇女意志”，笔者根据这份无罪判决书，梳理、总结二审法院裁判意见核心要点。

一、女方作风如何

——女方陌陌发表暧昧信息，不排除某种预期

无论陌陌承认与否，陌陌作为一款流行的社交软件，被不少网友误作“约炮神器”。而受害人李某某曾在陌陌上发表充满着某种性暗示的个人动态：“能不能来一个懂我的人，包容我，宠着我，疼我，照顾我，爱我的好。。。男人。。不想说废话。有默契的优先。。。”、“来个人好不，无聊死了，陪聊的有吗？心情复杂”。

作为一名有丈夫的女性，此类言行会引发一般社会公众对其生活作风有着不端的评价。被告人冯某就是看到李某某发了一个“晚上11点钟，要去散步”的公共信息后，才与其聊天。也就是，受害人李某某内心是期盼有一个老公之外的人跟她交往，宠她、疼她。

二、双方网络聊天

——女方对“见面”已有“约炮”认识

双方事发前陌陌聊天记录显示（2015年6月17日05:31——18日13:02)：2015年6月17日5时许原审被告人冯某和李某某在陌陌上聊天，冯某并提出想和李某某见面，12:20，李某某回答“不见，男人都是约炮类”，冯某“什么啊，你我见面认识认识”，冯某坚持要想和李某某见面，18日10:00及之后李某某起初以“见面太尴尬”、“都结婚了，见面不好”、“不见，我觉得男人都太可怕，都是图谋不轨”等理由拒绝，冯某再次提出想和李某某见面后，李某某问其“去哪？你在哪？”，同时告知冯某自己的位置及联系电话，冯某回答“小区”，李某某问冯某“你在你家门口见我方便吗？你媳妇不…”，冯某告知其“老婆开车去河南玩了”后，李某某主动提出“你找个地方，我直接找你”，冯某回答“就在小区附近”，13:02李某某回答“马上到了”。

虽然不能说被害人同意单独约会就一定代表同意发生性关系，但作为成年女性，且称“男人都是约炮类”等，可见其内心对接下来的约会可能发生的性关系有一定程度的预见。

三、女方主动赴约

——李某某打车赴约，并一同回被告人住所

李某某同意见面后，打车赴约。在冯某提出到其家后，李某某在证实只有冯某一个人的情况下，同意并且与冯某一同到了冯某家——李某某在一审第二次庭审证言中称：“去他家的目的是认识一下，他说中午一起吃个饭，走到他家下面了，他说上去坐坐，我就去他家了，他没有强迫我。去他家我问过他老婆是否在家，我确定了他老婆不在家才去的，去他家时基本确定只有他一个人。我主动换的鞋，我提出过看恐怖片，看了四、五十分钟。”

一般，被害人对即将发生的性关系持拒绝态度，都会及时终止约会，更不会在确认冯某老婆不在家的情况下，跟随冯某一起返回冯某住所，而非被冯某强行挟持到住所。

因此，李某某与冯某见面以及到冯某家都是出于其自愿，并不存在被强迫的行为。

四、现场无暴力胁迫痕迹

——李某某衣物及身体没有任何损伤

本案李某某多次陈述和冯某多次供述内容稳定，李某某在陈述中称发生关系的时候，是冯某脱掉她的衣物；冯某称是他脱的李某某的上衣，裤子是她自己脱的。无论是哪一种情形，二人都承认没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在冯某在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。在客观表现上，李某某的衣物完整，身体没有任何损伤。

五、女方无反抗行为

——李某某没有呼救、推搡等行为

从发生性关系时二人的言行分析，李某某陈述不愿意，但发生性关系时其并没有明显推搡等反抗等行为，也没有呼救行为。

李某某解释没有呼救的原因是冯某是男的，又在他家。但这样的解释难以令人信服。当时时间正值中午一点多，周围邻居下班在家，如其呼救，极可能惊动邻里，从而获救。

而从冯某供述来看，李某某不仅愿意，而且予以配合。

六、女方离开时神情正常

——发生性关系后，李某某独自离开未见异样

被告人冯某住所电梯监控视频显示，2015年6月18日被告人与被害人李某某于12时58分许先后进入。被害人李某某于当天14时29分1许进入电梯，按下1层按钮，拨了几下头发，用手在脸上擦拭几下，然后戴上墨镜，打开随身携带的包包拿出纸巾，在眼睛及脸上擦拭了几下后走出电梯。

视频显示，李某某自行乘坐电梯离开冯某住所，衣着整齐，神情未见明显低落，并无异常。

七、报警时机、动机存疑

——女方事后不报警，要钱两万被拒后才报

监控视频显示，李某某于当天14时29分1许进入电梯离开冯某家。这时，她并未报警，而是先找被告人冯某要钱——两万元，一分不少。

二人事发后聊天记录显示：2015年6月18日下午14时53分及之后，李某某在陌陌上向冯某说“你这叫强奸”，冯某“我是没有克制住自己”，李某某“你看怎么办吧”、“我要报警”，冯某“事情做都做了，你想怎么办”，李某某提出“要不报警，要不拿两万块钱，要不我告诉他，让他（指李丈夫）找你”，冯某“你要的太多了”“能不能少点”“一万行吗”。李某某拒绝并回复冯某“他五点以后下班，回来和他一起去，然后写一份详细经过。把证据留下。你就等着坐吧”，并发来大段强奸罪法条。冯某回复：“你跟我到的家，发生关系反过来你敲诈我”、“以后想玩仙人跳千万记住要钱不要自己说出来”等，后二人发生争吵，17时多李某某报案。

虽终获无罪，但长达两年的诉讼令高云翔遭遇民事赔偿、离婚家变等不测风云。

结语：守法守规，远离诱惑

在以上七种情形均能证明冯某并无违背李某某意志、强行与其发生性关系的情况下，冯某一审仍然被判构成强奸罪，判处有期徒刑三年。幸运的是，长治市中院及时厘清事实，还冯某一个公道，这在无罪率仍然极低的当下，实属难能可贵，但冯某实际已被关押两年多，损失的不仅有人身自由，还有正常的工作、生活及评价。笔者希望通过提炼这份二审无罪裁判要旨，对强奸案中律师辩护角度作一参考。

最后提醒一句，约炮、出轨虽是一种各取所需、心照不宣的游戏，并不触犯刑律，但常在水边走，难免会湿鞋。本来你情我愿的事，在某种心理驱使下，可能就忽然变成了“强奸”。即便最后能够像刘强东、高云翔、冯某等幸运脱罪，也会对自己的事业、形象、家人带来非常巨大的冲击。对自己最好的保护就是，远离风险，合法合规合乎道德。

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