洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

洪树涌律师 广东泓法战队负责人 陈俊先律师 广东泓法战队成员

近日 ，国内第二大咖啡零售品牌瑞幸咖啡官方公告出现财务造假，引发资本圈不少波动，中国证监会迅速反应，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。作为国内资本的新宠、国内第二大零售咖啡品牌瑞幸咖啡，能给国内上市公司带来何种启示？上市公司财务违规，将引发何种刑事法律风险？

事 件 回 顾

“国货之光”瑞幸咖啡的罪与罚（一）

4月2日晚间，国内第二大零售咖啡品牌瑞幸咖啡在美股上市的公告：自2019年第二季度开始，公司COO兼董事刘剑，以及向他汇报的几名员工，从事了某些不当行为，包括捏造某些交易。2019年第二季度至2019年第四季度，与虚假交易相关的销售总额约为22亿元。消息一出，立即引起瑞幸咖啡在美股的股价大幅波动，瑞幸咖啡各门店出现大量爆单现象。

中国证监会在官网迅速发布证明，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。

原 罪 之 一：欺 诈

“国货之光”瑞幸咖啡的罪与罚（一）

据网间披露的材料反映，本次瑞幸咖啡事件的原罪之一：财务欺诈，其中包括：单个门店的每日销售商品数量存在大量夸大；“单笔订单商品数”已从2019年第二季度至2019年第四季度的期间出现下滑；涉嫌夸大了其每件商品的净售价至少1.23元人民币或12.3%，甚至从门店层面的出现较大幅度亏损；瑞幸夸大了其在2019年第三季度的广告费用150%以上，特别是在分众传媒上的支出；瑞幸在2019年第三季度来自“其他产品”的收入贡献仅为6％左右，相当于近400％的膨胀率。

事件仍在调查中，相关数据或结论最终应以境内外监管机构调查为准。但无论以美国《证券法》还是中国《证券法》均明确规定了信息披露制度，且2020年3月新颁布的《证券法》（下称2020新《证券法》）第七十八条规定：信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。可见瑞幸咖啡在公告中提到的虚假交易行为，违反了《证券法》规定的信息披露真实义务。

能 否 适 用 国 内 法？

“国货之光”瑞幸咖啡的罪与罚（一）

作为注册地为开曼群岛的中国境外离岸注册公司，瑞幸咖啡在美国纳斯达克股票市场上市，那么在境外上市的境内企业涉嫌财务造假，国内法是否能对其进行规制？

首先，2020新《证券法》首次引入了长臂管辖原则（Longarmjurisdiction）。长臂管辖原则，当被告的住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低限度的联系，而且所提权利要求的产生又和这种联系有关时，就该项权利而言，该州对于该被告有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。新《证券法》第二条规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

该条给出两个法律链接条件：

1、扰乱中华人民共和国境内市场秩序；

2、损害境内投资者合法权益的。如果涉及其一，那么新《证券法》可对瑞幸咖啡此次事件进行管辖。

其次，随着境内企业境外上市日益增多，中国证监会加大与境外监管机构合作力度，相继推出《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（沪港通、深港通）

最后，域外犯罪不可忽视的刑事风险。我国《刑法》第十条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

上 市 公司 刑 事 五 宗 罪

“国货之光”瑞幸咖啡的罪与罚（一）

编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

《刑法》第一百八十一条规定：编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

律师说法

构成本罪，需明确两个构成要件要素：1、什么是虚假信息？2、什么是严重后果？按中国证监会2011年第11号公告的《信息披露违法行为行政责任认定规则》规定，信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。本次瑞幸公司公告提到发生虚假交易，应属于该规定的虚假记载的信息披露违法行为，因此过往公告文件的相关的信息，应属于虚假信息。

欺诈发行股票、债券罪

《刑法》第一百六十条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

律师说法

《上市公司信息披露管理办法》（证监会2011年第40号令）规定：信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当在招股说明书中披露。

本次公告中虽然未提及瑞幸公司美股市场IPO期间相关文件是否造假，但如果瑞幸公司在申请公开发行股票的过程中，有在招股说明书、认股书等申报文件中虚增业绩，在财务报告中虚增收入，隐瞒或编造公司实际经营状况等情况的，则可能涉嫌“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”情形。

绿大地(002200)欺诈发行股票案

违规披露、不披露重要信息罪

《刑法》第一百六十一条规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

律师说法

本罪的犯罪主体是特殊主体。按《上市公司信息披露管理办法》规定：公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见。因此实践中，公司董事、CEO首席执行官、CFO（首席执行官）、监事会成员均对招股说明书、认股书、财务中期、年度报告有如实披露的义务。

对于瑞幸公司而言，如果在公司年度中期财务报告或年度终期财务报告中捏造虚构财务状态、虚构交易等，或在财务报告中隐瞒重要事实并对外披露的；又或不按规定披露依法应当披露的重要信息的，该行为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，公司本身及相关直接负责的主管人员、其他直接责任人员需承担相应刑事责任。

*ST博元违规披露、不披露重要信息案

背信损害上市公司利益罪

《刑法》第一百六十九条之一规定：——“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

律师说法

本次公告中，对于瑞幸公司特别委员会所披露的信息，如果公司首席运营官兼董事刘剑以及数名员工有捏造虚假交易的不当行为，且已造成瑞幸公司遭受数百亿元损失的。该等人员的财务造假行为违背了对上市公司的忠实义务，涉嫌背信损害上市公司利益罪。

恒生电子背信损害上市公司利益案

提供虚假证明文件罪、

出具证明文件重大失实罪

《刑法》第二百二十九条规定；“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

——“第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

律师说法

在这一事件中，除瑞幸公司及其高管可能面临的刑事法律风险外，参与其中的资产评估机构、证券承销人、保荐人、会计事务所、律师事务所等中介服务机构同样可能面临提供虚假证明文件罪刑事追诉，如明知瑞幸公司财务造假而放任或者提供帮助，出具虚假文书、报告的，则可能涉嫌提供虚假证明文件罪；如该等中介机构在提供服务中，工作严重不负责任，过失出具证明文件、报告，造成严重后果，则可能涉嫌出具证明文件重大失实罪。

编 者 语

在当今现场多变的环境下，造成市场主体提供、出具虚假信息的因素很多多，各市场主体应充分了解提供、出具虚假信息法律责任及风险，提高合规意识。如果一旦因涉嫌刑事风险更要委托专业刑辩律师对案涉被处罚的行为是否构成刑事犯罪进行分析判断，并在今后可能性的刑事程序中提供法律帮助。

（本文引用部分新闻内容来自今日头条、第一财经、IPO头条等媒体网络，分析数据及法律结论以监管机构调查结果为准，不构成投资决策依据。投资有风险、入市需谨慎。另 本文为广东泓法刑辩战队原创，如需转载，请注明来源。图片来源于网络，如侵删）

作者：

1、洪树涌律师 广东广信君达律师事务所合伙人、刑事一部部长兼执委会委员、广东泓法刑辩战队负责人。

2、陈俊先律师 广东广信君达律师事务所律师、广东泓法刑辩战队成员，清华大学法学院金融犯罪法律实务高级研修班成员。

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