原创 洪树涌 庄楚涛 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

洪树涌律师 广东泓法战队负责人 庄楚涛 广东泓法战队成员

近日，裁判文书网上余某1犯交通肇事罪的二审判决书引起法律圈内热议，该判决书不仅对交通肇事罪的入罪、量刑予以充分说明，而且在检察院抗诉请求和被告人上诉请求利益一致时，二审法院如何做出判决，是否应受限于“上诉不加刑”原则作出了回应。

除了程序争议，公诉机关和法院对交通肇事罪中的逃逸和酒驾情节是否应作为入罪标准或加重量刑标准，是否重复评价亦存在分歧。

笔者意在从实体法角度，结合裁判文书网络数据库公布的一些“类似”抗诉的判决书，对肇事后逃逸行为量刑、抗诉对被告人的后果及认罪认罚存在的“风险”进行阐述。

【北京余某1案情概况】

·2019年6月5日21时28分，被告人余某1酒后驾驶汽车冲入人行道，撞倒被害人致其死亡，余某1未停车，肇事后驾车逃逸，驾车返回其居住地地下车库，擦拭车身血迹。随后步行前往事发现场观看，未报警并离开。

·6月6日0时55分，进入北京某足疗店，4时59分离开。

当日5时左右向公安机关投案。

·6月17日，余某1家属向被害人家属赔偿人民币160万元，被害人家属出具谅解书。

·余某1认罪认罚，签署具结书，检察院出具判三缓四的量刑建议

·一审判决判决余某某构成交通肇事罪，认定被告人自首，具有逃逸情节。建议检察院调整量刑建议，检察院未调整，最终法院判决不适宜适用缓刑，判决有期徒刑二年。

·被告人上诉请求适用缓刑。

·一审检察院抗诉主要意见：原判决量刑错误，应适用缓刑。

·二审检察院同意抗诉且同意缓刑：检察院量刑建议未存在畸轻畸重，一审判决未采纳错误。

·二审法院认为不构成自首，且一审法院遗漏评价酒驾情节，判决有期徒刑三年六个月。

交通肇事罪之量刑

关于构成交通肇事罪，根据《刑法》及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以下主要情形构成交通肇事罪，并适用三年以下有期徒刑基准刑：

死亡一人/重伤三人

负全责/主要

死亡三人以上

同等责任

一人重伤＋酒驾/毒驾

负全责/主责

一人重伤＋无证驾驶

负全责/主责

一人重伤＋无牌照/报废车辆

负全责/主责

一人重伤＋逃逸

负全责/主责

一人重伤＋严重超载

负全责/主责

当行为人已经构成交通肇事罪的情形下，若存在酒驾/毒驾/无照驾驶情节，将是作为法院加重刑罚的裁判理由；若存在逃逸行为，则直接适用三到七年的有期徒刑。

在余某1该案中，公诉机关认为原审法院重复评价（一个犯罪行为只能在定罪量刑时评价一次）酒后驾车导致被告人刑罚加重，依据则是酒后驾车是认定被告人负主要责任的依据，即系入罪情节而非加重量刑情节，进而提出抗诉。二审法院则认为余某1对于事故负全部责任并非基于交通肇事后逃逸，其违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，该行为已经构成交通肇事罪，本案中的逃逸行为属于法定的加重情节而非入罪情节。同时，被告人还存在酒后驾驶情节，应在法定刑升格上再从重处罚。

此外，若行为人发生交通事故，仅造成一人重伤的，若同时存在无证驾驶、事后逃逸、驾驶报废车辆情节并负主要责任的，应优先适用构成交通肇事罪基准刑（一人重伤＋无证驾驶/驾驶报废车辆＋主责），再适用事后逃逸这一法定升格刑。例如：

（2018）鲁07刑终30号二审刑事判决书中，经一审检察机关以“被告人董某某无证驾驶无牌机动车发生交通事故致一人重伤，负事故的全部责任，且肇事后逃逸，应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审法院量刑畸轻”为由，提出抗诉。二审法院认为“原审被告人董某某无证驾驶无牌机动车发生交通事故并致一人重伤的行为已构成交通肇事罪。在肇事后董某某为逃避法律追究而驾车逃离现场的行为，属于我国刑法第一百三十三条规定的“交通运输肇事后逃逸”，应判处三年以上七年以下有期徒刑”，采纳了抗诉意见，作出了加重判决。

一审判无罪，检察院抗诉，二审法院怎么判？

一审判决无罪，被告人以为万事大吉，然而检察院提出抗诉，辩护人如何应对？被告人路在何方？（2016）粤09刑终17号二审刑事判决书揭晓了答案。

一审公诉机关指控被告人余某2无证驾驶小轿车，在道路上行驶时当场撞死被害人朱某，犯交通肇事罪，以上事实有书证、证人证言、被告人供述、指认笔录及照片、交通事故认定书等证据证实。二审抗诉机关认为，原判决认定被告人余某2无罪错误，该案证据已形成证据链，足以排除余某2存在“顶包”情形，二审应予以纠正。

该案主要案件疑点及辩护意见主要体现在：

1、该案一审开庭在前，余某2现场指认在后，余某2在指认前已全面了解事故现场情况；

2、组织余某2指认肇事车撞击部位在前，制作关于肇事车内饰特征的讯问笔录在后，在制作指认内饰讯问笔录之前，余某2已经近距离见到肇事车，透过没有玻璃的前窗完全可以看清车内饰；

《刑事诉讼法》解释第九十条：

辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

3、组织辨认的肇事车钥匙没有物证提取笔录，来源不清；

《刑事诉讼法》解释第七十三条：

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

4、被告人指认结果与现场勘查照片明显不符，指认笔录内容部分不真实；

5、余某2供述的取车钥匙与在案证据相互矛盾，不合常理；

6、证人陈某关于余某2擅自开走车辆系听朋友说而来，属传来证据，不得作为定案依据；

7、由于没有案发当天监控视频，没有提取肇事车辆上的有关物品、痕迹、生物检材等物证；没有根据余某某的供述，提取到任何隐蔽性证据。除余某某的供述，本案唯一能将余某某与肇事现场、肇事现场车辆联系起来的证据就是指认笔录。但是，由于该笔录制作不具合法性，不能作为定案根据。

8、道路交通事故认定书之所以认定余某2为肇事者，主要是依据余某2的有罪供述及现场勘验笔录，但因为余某2供述前后矛盾，现场指认笔录与现场勘查照片无法吻合印证，上述证据无法排除合理怀疑，综合全案证据，道路交通事故认定书的认定依据不但没有补强，反而更显不足，因此该认定书认为余某2是肇事者依据明显不充分，不得作为定案根据。

该肇事车辆登记人并非余某2，而是李某某，李某某将该车辆租赁给某汽车租赁公司实际支配使用。尽管被告人余某2供述承认是其驾车发生事故，但其关于如何借车取车，开车路线等案件细节供述前后矛盾，疑点重重，与其他证人证言无法相互印证，指认笔录内容无法排除合理怀疑，无法得出驾驶员是余某某的唯一结论。

因此，根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，在案件事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑的情况下，二审法院最终驳回抗诉，维持无罪判决。

关 于认罪认罚

1、认罪认罚的“风险”

认罪认罚作为一种新制度，对事实清楚证据充分，被告人认罪认罚签署《具结书》的案件，实行繁简分流，有利于优化审判程序，提高诉讼效率，但这并不意味着“审判的前移”。《具结书》作为公诉机关和被告人、辩护人三方达成的协议，并不能代替法院最终作出的判决。法院仍然应当审查认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性。而合法性则应当根据案件事实和全案证据，实体上判断罪名和量刑建议是否适当。对于法院建议检察机关调整量刑建议而检察机关不调整的情形，很可能导致《具结书》不被法院采纳的结果，这也许会在一定程度上打击犯罪嫌疑人认罪认罚的积极性，影响认罪认罚制度的效果发挥。

根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下简称意见）

第40条规定：“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据”。

第41条规定："人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

2、认罪认罚中的“辩护人”

实务中，一些犯罪嫌疑人认为只要检察院给我做认罪认罚，就能减轻刑罚等观念，这一观念无疑是片面的。上述提及，认罪认罚犯罪嫌疑人签署《具结书》，仅是作为法院量刑参考的一个依据，最终审判权仍然掌握在法院手中。根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人认罪认罚，应当听取辩护人或值班律师对案件涉嫌犯罪事实、罪名、法律量刑适用及适用程序的意见，尽量协商一致，签署具结书应当在辩护人或值班律师在场的情况下签署。同时根据《意见》第39条，辩护人是否与人民检察院进行沟通、提供了有效法律帮助或者辩护亦是审判阶段法院重点核实的内容。此外，值班律师一般仅提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助，并不包括辩护人出庭功能，对于审判阶段中出现的法院建议检察机关调整量刑建议等特殊情况，唯有出庭辩护律师予以发表辩护意见，甚至于庭审中出现新证据时，辩护人可依法申请休庭，对该证据作辩护准备，维护被告人合法权益。

犯罪嫌疑人认罪认罚签署《具结书》与否对量刑具有重要影响。同样是死亡一人、负全部责任、犯罪嫌疑人自首、赔偿被害人结束的情形，（2019）浙0127刑初39号判决书中，被告人未作《具结书》，最终法院判一年六个月有期徒刑；（2018）粤0115刑初297号判决书中，被告人签署《具结书》，最终法院判一缓一。

结语

我国《刑法》、《刑事诉讼法》的立法目的坚持惩罚犯罪和保障人权相结合，同时，刑事诉讼经过多年立法修改及改革，要求法官居中裁判，控审分离，强化控辩双方平等对抗。但不可否认的是，犯罪嫌疑人、被告人在面对国家强大公权力的指控下，控辩双方地位无疑是悬殊的，也正因为如此，更需要辩护人依法发挥辩护职能，讲法律，摆证据，依法保障被告人合法权益。

作者简介：

洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

庄楚涛：广东广信君达律师事务所  律师助理

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