原创 洪树涌 唐梦莹 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

新闻来源

据红星新闻此前报道，广西钦州10岁女童杨晓燕卖百香果回家途中被同村29岁的男子杨光毅强奸，女童被侵害时反抗被刺伤双眼和颈部，还被浸泡水中、抛弃于山野，后因机械性窒息死亡。3月25日，二审法院广西壮族自治区高级人民法院撤销一审法院关于“杨光毅犯强奸罪，判处死刑立即执行”的判决，改判“杨光毅犯强奸罪，判处死刑，缓期两年执行，并对其限制减刑”。5月10日，最高院决定对该案的终审判决进行调卷审查。同时，杨晓燕家属不服二审判决，准备申诉。

要点提示

一、杨光毅有持刀杀人等情节，为何只定强奸罪？

二、杨光毅强奸后拿走被害人32元是否应定抢劫罪？

三、杨光毅自首行为能否成为“免死金牌”？

四、改判与死刑适用方式选择的关系

一、杨光毅有持刀杀人等情节，为何只定强奸罪 ？

强奸致人重伤、死亡属于强奸罪的结果加重犯，出于强奸的目的而施加暴行，致使他人死亡之后马上奸淫的话，就概括性地构成了强奸罪（致人死亡）。根据刑法理论，罪数应根据行为人的具体行为来认定。行为人在强奸的过程中，因为使用暴力压制反抗或者因为强奸行为粗暴致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的，属于强奸罪的结果加重犯，以强奸罪一罪定罪处罚。

根据红星新闻报道，经鉴定，被害人杨晓燕的死因系由于被他人强暴伤害过程中，胃内容物反流进入气管、支气管和气管被锐器刺破，气管外周围血管损伤出血，血液直接流入气管、支气管，造成气管、支气管填塞致机械性窒息而死亡。据此，杨光毅为了强奸被害人而使用暴力压制导致被害人死亡这一严重后果，属于强奸罪的结果加重犯，应以强奸罪一罪定罪处罚。

【法律规定】《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

二、杨光毅强奸后拿走被害人32元是否应定抢劫罪？

据红星新闻报道，“杨晓燕被杨光毅用刀刺伤双眼及颈部，杨光毅随后对其进行奸淫，拿走其32元钱，并将其装入蛇皮袋，通过滚、搬等方式带下山岭，至一水坑中浸泡，后将其抛弃在一处山坡。”

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（法发【2005】18 号》关于抢劫罪数的认定：行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

依据上述规定，若杨光毅在被害人未失去知觉时拿走32元，则杨光毅同时构成抢劫罪，应以此前所实施的强奸犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；若杨光毅在被害人已经失去失去知觉时拿走32元，应以此前所实施的强奸犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。根据新闻报道，杨晓燕在被强奸的时候已经死亡，即失去知觉，杨光毅的行为涉嫌盗窃罪，但是由于金额未达到认定标准，无法认定其构成盗窃罪。

小贴士：盗窃罪和抢劫罪入罪标准不同：

抢劫罪对数额没有要求，只要是实施了抢劫行为，就构成抢劫罪。

盗窃罪对数额是有要求的，各地认定标准不一，广西农村地区的盗窃罪认定要求数额达到500元。

虽然我们在情理上无法接受杨光毅拿走被害人32元的行为不构成犯罪，但目前根据新闻报道披露的事实推断，法院的判决是没有遗漏罪名的。不过，是否遗漏罪名要以案卷材料所反映的事实为依据，在此无法作出准确判断，期待最高院调查阅卷后的结果。目前，我们的关注点应集中于，法院在适用死刑时的判决是否规范，量刑是否适当。

三、杨光毅自首行为能否成为“免死金牌”？

自首确实是从轻减轻处罚的情节，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》：“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”

据此，杨光毅单单只有的自首行为不能成为“免死金牌”，法院判案时还要综合考虑其他死刑适用的影响性因素。该案最大的争议在于，法院判决中的表述，“杨光毅的自首行为对案件侦破起至关重要的作用”。个人认为，自首对案件侦破起至关重要的作用不应作为选择适用何种死刑的影响因素，法院这样的表述容易引起不良社会效果。是否只要致人死亡后及时自首就能“免死”？答案自然是否定的。

四、改判与死刑适用方式选择的关系

1、我国现行死刑制度的最大特色是死刑不一定真“死”。

根据《刑法》第 48条和第 50 条规定，我国死刑适用有三种差别巨大的适用方式，即死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑。

2、死刑适用中审判层级性因素

二审法院对其审理的案件存在三种结果，维持原判、改判、发回审判，对死刑案件则增加一道复核程序。根据《刑事诉讼法》第 237条、第 238 条规定：死刑案件的复核分两种情况，即死缓案件的复核由高级人民法院履行，死刑立即执行的复核由最高人民法院履行。

3、改判与死刑适用方式选择的关系

在我国的审判程序建构中，当事人不服一审判决，只有一次上诉机会，二审法院经过全面审理后作出裁决。因此，二审是有可能改判的，就一审已作出死刑判决的案件而言，二审改判原因主要有以下三种情况：

第一种是因犯罪事实变化改判，由于证据存在瑕疵或者证据证明力较弱，致使无法准确认定部分犯罪事实，由死刑立即执行改判为死缓限制减刑或死缓未限制减刑。

第二种是因量刑失当改判，在共同犯罪中，致使一人死亡，却判处二人死刑立即执行，二审对其中一被告人改判为死缓限制减刑或死缓未限制减刑；事实、证据没有发生变化，虽然在法定量刑幅度内，但通过同类相似案件的比较研判，存在量刑明显不均衡，遂改判为死缓限制减刑或死缓未限制减刑，此种改判俗称“硬改”，该案的二审改判正是属于改判为死缓限制减刑的情形。

第三种是因出现新情况改判，在二审程序或复核程序中，被告人家属积极主动赔偿被害人家属损失，取得对被告人的谅解，并且被害人家属主动要求法院对被告人从轻处罚，遂改判为死缓限制减刑或死缓未限制减刑。

根据我国现行法律规定，《刑法》仅作出“对不是必须立即执行的，可判处死刑缓期二年执行”这样极其抽象、模糊的规定。事实上，在这“生死”攸关的问题上，刑事立法规范的抽象、模糊，以及缺乏可操作性，将死刑适用方式的选择权几乎完全推诿或禅让于司法，由法官自由裁量。

“徒法不足以自行”，要实现立法意蕴，则需要司法不懈努力，特别是司法人员依法善意地理解法律,客观公正地实施法律。法律的生命在司法实践，法律的权威是司法人员公正的判决。死刑作为一种重要刑罚制度，死刑适用问题在当下乃至今后一段时期仍然为社会各界所关注。在新的历史时期，规范死刑司法适用，实现死刑适用方式选择规范化，能够彻底抛弃裁量恣意性，让人民群众感受公平正义，感受到社会的安定有序。

作者简介：

洪树涌律师：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

唐梦莹律师：广东广信君达律师事务所刑事一部秘书处成员

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