洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

 

广东泓法刑辩战队负责人 泓法刑辩战队核心成员

洪树涌律师 陈俊先律师

 

今随着我国经济社会不断发展，各经济矛盾日益突显，涉嫌诈骗犯罪也日益增多。如何厘清诈骗罪的界限？正确识别行为人是否具有非法占有目的，是区分行为人涉嫌诈骗OR民事欺诈的关键。

 

案例一：2019首获不捕，

2020终获不诉

2019年3月当事人黄某某因涉嫌诈骗罪被市公安局刑事拘留。广信君达刑事一部陈俊先律师接受当事人黄某某家属的委托后，陈俊先律师紧紧抓住37天黄金时期，迅速安排会见。经过对案情进行深入的研究论证后。陈俊先律师在37天黄金时期内迅速向某市人民检察院提交不批捕法律意见书。经过陈俊先律师的多番努力，2019年4月30日，某市检察院依法决定对黄某某不予批准逮捕，案件取得阶段性成果。

 

同年10月，案件依法移送某区检察机关审查起诉，陈俊先律师经过阅卷并研究材料后认为行为人黄某某不构成诈骗罪，并从诈骗罪的构成要素及行为人是否起到作用等方面展开论述，依法向检察机关提交不起诉意见。检察机关依法经过2次补充侦查，于2020年4月作出不起诉决定。

 

案例二：2020年再创不批捕佳绩

2020年4月当事人陈某某（化名）因涉嫌网络诈骗罪被某市公安机关刑事拘留。广信君达陈俊先律师、刘曦律师接受当事人陈某某家属的委托后，两位律师在疫情下会见困难的时期，紧扣37天黄金时期，迅速安排会见。经过两人对案情进行深入的研究论证后。陈俊先律师在37天黄金时期内迅速向某市人民检察院提交不批捕法律意见书。经过两位律师的多番努力，2020年4月20日，某检察院依法决定对陈某某不予批准逮捕。

 

刘曦律师(左)、陈俊先律师（右）

如何排除非法占有为目的？

刑法中的诈骗罪一直颇受主观因素影响的罪名，特别是诈骗罪的主观方面需考虑行为人是否有非法占有目的，一直影响着对行为人主观的评价。那么是否有相对客观标准评价行为人的非法占有目的昵？有，最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

另外《金融犯罪案件纪要》规定以下情况推定具有非法占有为目的：1、明知没有归还能力而大量骗取资金的，或肆意挥霍骗取资金的；2、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的，或非法获取资金后逃跑的；3、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的，或隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；4、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

 

01

未正常履约的，是否认定诈骗？

经济活动中，未正常履约在因素纷繁繁多，不能将未正常履约简单等同于诈骗罪，而应着重审查行为人未履约的原因，及对所发生债务的态度。行为人虽未依约履行，但主观上承认债务并积极履行或创造履行的，客观上具有履行能力或积极履行义务的，可反推排除其主观具有非法占有目的。

1、双方存在基础买卖交易，被告人积极履行了大部分付款义务，无法认定具有非法占有为目的。

案例：（2018）最高法刑再6号：赵明利诈骗案

判决原文： 赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为。虽然在是否已经付清货款问题上，赵明利与东北风冷轧板公司发生了争议，但这是双方对全部交易未经最终对账结算而产生的履约争议，故亦不能认定赵明利存在无正当理由拒不支付货款的行为。因此，赵明利是按照双方认可的交易惯例和方式进行正常的交易，不能认定其对被指控的4次提货未结算的行为主观上具有非法占有的目的。

 

2、双方存在基础买卖交易，在合同有效、被告人有履行能力且未直接占有款项的情况下，无法认定具有非法占有为目的。

案例：（2018）最高法刑再5号：耿万喜诈骗案

判决原文：再审查明的事实尚不能推定耿万喜具有非法占有他人财产的目的。第一，田某的证言、耿万喜的辩解，证实耿万喜可以代表阜宁服务部对外从事经济活动，耿万喜及阜宁服务部在案发前亦通过与陈铸供销社联营的方式取得一定的资金，故耿万喜及其所在的阜宁服务部具有一定的履约能力。第二，在耿万喜与滨海果品公司谈妥代购桔子罐头事宜之后，耿万喜代表阜宁服务部在上述电报上签下货款、价格、到货时间等内容，并加盖阜宁服务部的业务专用章，该电报具有合同的效力，可视为耿万喜所在的阜宁服务部愿为此次交易承担法律后果。第三，滨海果品公司与阜宁服务部订立的合同均盖有单位的印章，款项往来均走单位的账户，滨海果品公司的汇款也均由田某、耿某在使用，耿万喜始终没有直接占有和使用滨海果品公司的3万元，该3万元也从未流入到耿万喜的个人账户，难以认定耿万喜具有非法占有的目的。

 

3、租赁关系存续期间，被告人对欠款一直认可，多次筹款予以归还的，无法认定非法占有为目的。

案例：（2009）浦刑初字第2646号：法某诈骗案

判决原文：从被告人法某履约的整个过程，不能反映其非法占有的故意。法某从宰琦公司租车后，原本正常履约，支付租金。直至2008年初，发生拖欠租费，对拖欠的费用及因此发生的滞纳金，超时费，法某一直予以认可，并未否认，也多次筹款予以归还。

从2008年6月至11月，法某先后归还租车款7万余元。其中包括在向宰琦书写10万元借条后，法某仍归还了19000元，直至2008年12月15日，将租赁的车辆全部返还。从上述一系列的行为，说明法某有一定的履约能力和诚意，根本不能反映法某拒不归还租费及将车辆予以非法处置等诈骗故意。

 

4、被害人主张还款权利时，被告人有还款能力且未逃跑或回避还款义务的，不具有非法占有为目的。

案例：（2014）吉01刑终00113号：黄钰诈骗案

判决原文：在案证据证实，当黄钰找到杨超提出还款66.5万元时，杨超提出只返还本金太少而拒绝接收，并提出返还120万元的要求，在黄钰拒绝还120万元后，杨超报案，但黄钰并没有逃跑，且黄钰有还款能力，说明黄钰主观上不具有非法占有的目的，原审依法判处黄钰无罪的事实清楚，证据充分，抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。

 

总结：合作双方存在基础民事关系，被告方有履行能力或意愿的，难认定非法占有为目的。

02

如何区别民事欺诈与诈骗罪？

民事欺诈与诈骗罪的区别，罪与非罪的区分关键，在于行为人主观上不具有“非法占有目的”。具体从以下三个方面分析：1.是否虚构基础事实；2.是否具备履行承诺的意愿和能力；3.是否具备承担责任的意愿。

1、双方之前长期存在基础借贷关系，且被告人实际上客观上无出现携带资金逃逸、回避的情形，宜认定为民事欺诈。

案例：（2013）温瓯刑初字第564号：吴某甲诈骗案

判决原文：首先，从事实起因上看，本案被告人吴某甲称跑“谷推某”需要资金并非凭空杜撰；其次，从被害人提供的消费清单上看，双方在借还款期间接触频繁，达到三天中有一天在一起的程度；再次，从被告人与被害人之间的关系及被告人收取资金后的表现看，双方系儿时同村朋友，彼此知根知底，被告人有正规的工作单位，收款期间没有出现逃逸、回避等行为；另外，从被害人要求被告人归还资金双方协商情况来看，双方当日就进行平等协商，按月利率两分五予以结算，被告人出具了还款承诺条子，该时间点比公安机关对本案予以立案侦查的时间早4个月。

综上所述，被告人吴某甲并非凭空捏造谷推某，在收取被害人的资金后双方接触频繁，并经常一起娱乐、餐饮消费，又相互了解对方的底细，未出现被告人携带资金逃逸、回避的情形，客观上讲被告人是瞒不了、赖不了也逃不过的，事实上，被告人就是在平等协商结算后及时履行支付借款本息的义务。故本案宜认定为民事欺诈。

 

2、合作项目并非虚构，只因被告人意志外原因未启动，虽然合作款挪作他用的，无法认定非法占有为目的和虚构事实。

案例：（2016）湘0302刑初238号：周元芳诈骗案

判决原文：周元芳是通过罗某得知湘乡市有拟对门店招牌进行改造的信息，与罗某一起参与湘乡市组织的招标坐谈会和实地考察，湘乡市委办公室、政府办公室亦专门下发了文件，准备对该市门店招牌进行改造。周元芳得知此消息后，因其本人实力不够，找到谭圆德合伙一起和罗某承接此工程，并签订了相关的协议，后来该项目没启动，是由于湘乡市项目资金、领导班子调整等客观因素造成的，事先周元芳并不明知，是谭圆德将20万元以保证金的形式借给周元芳后，周元芳通过罗某才知道该项目停止的消息。虽然周元芳将谭圆德20万元挪作他用，并改变了所借20万元的用途，并不能据此认定被告人具有非法占有为目的和采取了虚构事实的方法。该行为不符合诈骗罪的构成要件。是一种民事欺诈行为。

 

3、虚假宣传，以次充好，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。

案例：（2016）鄂2802刑初29号：孔某诈骗案

判决原文：被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。

 

4、被告人客观行为履行了木材加工、销售行为的义务，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

案例：（2016）鄂28刑终133号：孔竹清诈骗案

判决原文：原审被告人孔竹清在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。原审被告人孔竹清的民事欺诈行为给对方当事人造成的财产损失，可以通过民事诉讼途径解决。

 

作者简介：

洪树涌律师：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

陈俊先律师 广东广信君达律师事务所律师、广东泓法战队成员，清华大学法学院金融犯罪法律实务高级研修班成员。

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