原创 洪树涌 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

洪树涌 律师

广东广信君达律师事务所管理合伙人、执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩律师战队创始人

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员

事件回顾

7月4日，一位赵姓男子（23岁）与朱某女（22岁）在深圳一自助餐厅约饭，趁朱某女离开餐桌时，赵姓男子将白色粉末投入其杯中。

好在这一幕被餐厅服务员看在眼中，不然后果真的是细思极恐。服务员临危不乱、机智果敢“神操作”——以“续杯”为由将水杯取走，并私下告诉事主朱某女。随后朱某女向公安机关报案。不得不说，这位服务员真的是浑身散发着正义之光！

深圳福田警方处置有速，以涉嫌强奸将该赵姓男子刑拘，目前案件在进一步的调查审理之中。

本案中，不存在该女子同意与其发生性关系的语言表述和身体语言，也不存在可以推定为该女子同意发生性关系的有关细节。赵姓男子在明知自己没有取得对方同意的情况下，在其杯中“下药”欲“迷奸”，因此涉嫌强奸罪。

争议焦点

目前社会上对此案议论的焦点在于： 该男子究竟是属于犯罪预备还是属于犯罪未遂。 以蔡雅奇为代表的“犯罪预备”流派和以柏浪涛为代表的“犯罪未遂”流派见仁见智。

关于犯罪预备与犯罪未遂

我国刑法第22条规定： 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 也就是说，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。

我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。具体来说：

1.行为人已经着手实行犯罪，即犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪实行行为的起点。可以从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来;客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。着手标志着预备阶段已经结束，犯罪行为进入了实行阶段，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。

2.犯罪未得逞，即行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。

3.犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因，即始终违背犯罪人意志的、客观上使犯罪不可能既遂、或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。

深圳男子“下药”一案中，该男子趁朱某女离开餐桌时将白色粉末倒入杯中，欲让女子饮用。如果没有服务员“教科书般的操作”，该女子可能会随时饮用杯中的水。该男子的意志已经通过倾倒行为体现出来，直接倾倒的行为已经超越了为犯罪准备工具、制造条件的阶段，已逼近直接客体。因此，该男子的行为在客观上产生了现实而紧迫的危险，具有法益侵害性，应认定为实行行为，构成强奸罪的着手。杯子被服务员取走，该男子追求的结果未能实现，属于因意志为外的原因而未得逞。

综上，笔者认为该男子构成强奸罪的未遂。

最后，笔者再一次提醒广大朋友们：约饭有风险，交友需谨慎！“大灰狼”无处不在，警惕性时刻保持！

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