洪树涌 陈利值 广东泓法刑辩战队

洪树涌律师 陈利值律师

广东泓法战队负责人 广东泓法战队成员

随着社会经济形式多样化，作为常见的财产类犯罪——盗窃罪与诈骗罪，其行为模式日益呈现出多样化、“同质化”的特点，甚至经常交叉在一起。如何认定此类行为的性质，准确区分二罪？笔者以一起“通过发送验证码链接方式、取得他人钱财”案例，谈谈诈骗与盗窃行为交叉情形的认定。

笔者认为，区分二者的关键有二：一是，被害人是否实施了处分行为；二是，行为人取得财物的主要行为方式。

发送验证码链接，掠财45万

2018年10月，张三利用网络游戏支付骗取李四人民币300元游戏装备款项以后，得知李四的该银账户内有450000元巨款，遂起贪念。张三遂向李四谎称，李四的前述款项尚未支付成功。张三发送给李四一验证码链接（声称免费验证，付款费用返还），须输入支付密码支付人民币8.8元进行验证，为骗取李四信任，此8.8元人民币验证费用由张三先行支付给李四。而张三则在前述链接中嵌入了450000元的计算机程序链接，谎称李四完成操作后，即可验证核对付款记录。李四在张三的诱导下进行了点击验证操作，后李四账户中的450000元巨款被张三非法取得，并挥霍一空。

对于张三的行为，是诈骗还是盗窃？

诈骗，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；盗窃，是指以非法占有为目的，窃取公私财物的行为。因此，从行为模式来看，盗窃罪与诈骗罪的行为模式分别为“窃取、骗取”，通俗来讲，是“偷和骗”的行为模式。两者行为模式互相区别，互不包容。但在司法实践中，获得财物的过程，可能既有“偷”的行为，也有“骗”的行为，两种行为一定程度交叉或并存，这就使得对罪名认定产生一定的难度。

笔者认为，对既采取窃取行为又采取骗取行为非法占有财物案件的定性，首先要看受害人对被侵占的财物有无处分行为——有，或是被骗；无，则为被盗。其次，应从行为人采取的主要行为来区分。

一、 被害人的财物损失是否基于其自己的处分行为

对于处分行为，刑法及其司法解释并未有明确规定，司法实践中存在争议。刑法理论的通说与审判实践都将处分行为作为诈骗罪的构成要件。财物损失是否基于被害人的处分行为，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。

盗窃是指以非法占有为目的，窃取公私财物的行为，是违背被害人意志取得财物；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。

从被害人的角度来看，盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分（交付）财物。只要被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，对所要处分财物的外形和范围有概括认识即可。

处分意识，应当结合受害人的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形，进行综合分析判断。对于行为人采用调包或其他隐蔽方法，被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物，或者被害人虽然外形上将财物暂时转移给行为人，如允许试戴首饰、试穿手机等，根据社会一般观念，该财物仍然由被害人占有时，行为人通过进一步的违法行为占有该财物的，均不能认定被害人有处分财物的意识。

二、看行为人的行为，以起决定性作用的行为来区分

如果行为人获取财物时，起决定性作用的行为是窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，则应认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是虚构事实，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，则应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先嵌入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚。

本案中，一种意见认为，张三的行为不应认定为盗窃罪而应认定为诈骗罪。其主要理由是，张三通过欺骗的手段，诱骗李四点击网络链接进行付款验证。认为张三获得财物的主要行为是“骗”，李四失去财物也是因为受张三所“骗”，李四输入密码进行付款验证的行为，是刑法上的财物处分行为，李四基于被“骗”的情形而损失财物的，本案应属于诈骗。

笔者认为，张三在得知李四的银行账户内存有有巨额款项后，即产生了非法占有目的。随后通过网络交流诱导李四同意支付8.8元“验证款”（可返还验证款，即免费）。实际上李四制作了一个表面付验证款“8.8元”却支付人民币450000元巨额款项的链接，李四点击和输入密码后，其银行账户内450000元即被非法转移到张三控制的账户，对此李四既不知情，也非自愿，更无从谈起对450000元财物处分。因此，张三获取财物时起决定性作用的手段是窃取，诱骗李四点击虚假链接和输入密码系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，李四也完全没有“自愿”交付巨额财物。因此，本案中张三使用预设计算机程序并嵌入的方法，窃取他人银行账户内巨额款项，其行为构成盗窃罪。

（图源：pixabay）

因此，对既采取窃取行为又采取欺骗行为非法占有财物的定性，可以在被害人有无处分财物意识、有无处分财物行为的基础上，再配合行为人占有财物时采取的主要行为来分析、判断。

作者简介：

洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

陈利值：广东广信君达律师事务所律师，前资深检察官

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