原创 洪树涌 胡莎 广东泓法刑辩战队 

双11大促即将来临，众多网友早已被双11预热优惠活动裹挟进盲目的消费潮流中。网友们凭借自认为高超的搜商与强大的经济理性，提前参与各种优惠券、满减券、折扣价等优惠活动，追逐各类性价比颇高的消费商品或服务，此种行为俗称“薅羊毛”。

在这场即将拉开帷幕的全民疯狂“薅羊毛”活动中，我们作为刑法学理论研究者和实践者的刑事辩护律师，敏锐地觉察到该活动肯定会出现各种手法复杂、形态各异的网络恶意“薅羊毛”犯罪活动。网络恶意“薅羊毛”是日常流行网络用语，指反复多次、多人利用网络商店、共享平台等网络平台的交易漏洞、技术漏洞、优惠便民活动等等，借助网络，以低成本或零成本，快速获取网络商店或网络平台财物的投机取巧之行为。网络恶意“薅羊毛”手法多样复杂，不同手法的“薅羊毛”，其具体性质和危害程度存在差异，分别可能触犯诈骗罪、保险诈骗罪、聚众哄抢罪、破坏生产经营罪等刑法规范禁令，进而遭受刑事处罚。

   一、“恶意拖欠网约车平台的车费”案涉及到的诈骗罪及其惩罚

众所周知，搭乘网约车、骑行共享单车的行程结束后，可以延期支付。而有人“机智过人”，认为这是网络平台有意为之的交易漏洞，籍此有羊毛可以薅，于是在网上购买大量公民个人信息后，用他人手机号码大量注册网约车账号，通过用这些账号刷单，为他人提供网约车搭乘服务，他人绕过网约车平台将车费转给行为人，而行为人不支付网约车平台的车费，司机的车费由网约车平台垫付给司机，行为人以此牟利。这是利用搭乘网约车到目的地下车后可以延期支付车费的优惠便民政策，大量恶意拖欠网约车平台的车费，快速获取财物的投机行为。更有甚者既利用刷单软件为他人提供账户搭乘网约车收取车费，又当司机收取网约车公司垫付的车费，而行为人利用延期支付的政策，不支付车费，两头赢利。对于此种“恶意拖欠网约车平台的车费”案，我国司法实践中一般定刑法第266条规定的诈骗罪，最终量刑要根据诈骗金额来决定，最高刑为无期徒刑。由该案可知，网络恶意“薅羊毛”的行为危害性极大，但众多网友并未认识到这种行为严重的社会危害性，有时自己会多买几个手机号码，多次注册同一个网约车平台，帮朋友在手机上叫车，或者用一个手机号码注册各种不同的网约车平台，以获取首单减免、新客户优惠券、延期支付等政策福利，认为这只是在各种网络平台上进行有选择性的、理性的消费或购买服务，免费或低价即可换取实惠的商品或者性价比较高的服务，认为这是一种精打细算、自给自足的生活，并乐在其中。但是这些个体的行为，如果汇聚起来，就给真正的网约车司机带来了网约车平台拖欠司机车费的问题，因为网约车平台认为司机涉及到刷单，消费者不支付车费，网约车也不再垫资，这导致网约车行业的正常发展严重受阻。

另外，“恶意拖欠网约车平台的车费”案会涉及刷单，而刷单会涉及非法获取他人的公民个人信息，根据刑法第253条之一第3款的规定，以其他方法非法获取公民个人信息，最高判处7年有期徒刑。司法实践中一般是将诈骗罪与侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

除了涉及侵犯公民个人信息罪外，还可能成立刑法第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪，例如以黄某龙为首的犯罪团伙，大批量购买手机号码注册滴滴账号，通过远程操控、多次刷单、“养号”升级，用虚假账号为行程较远、车费较高的用户叫车，绕过平台私下收费，并恶意拖欠平台所垫付车费的犯罪手段。期间，生成的黑账号未支付订单达200余笔，骗取平台垫付资金达2万余元。而其中的远程操控和刷单行为，涉及到获取网约车信息系统中存储、处理或者传输的数据，一般处3年以下有期徒刑，最高处7年有期徒刑，并处罚金。

  二、“薅航延险羊毛获利300多万”案中的罪与非罪、保险诈骗罪及其处罚

对于网络恶意“薅羊毛”行为，司法实践中也有适用保险诈骗罪，例如今年法学界热议的“薅航延险羊毛获利300多万”案中，李某作为有航空工作经历者，自2015年用亲戚朋友的身份信息，靠自己估摸成功近900次航空延误，累计骗取保险理赔金高达300多万元，司法机关对其以保险诈骗罪立案侦查。该案之所以引发争议，是因为行为人牟利的手段，并不像上文中“恶意拖欠网约车平台的车费”案中要借助侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据的黑灰产业中专业的网络黑客手段，而是通过自己的工作经验、天气预报、亲戚朋友等相识之人的身份信息，来开展后续的牟利行为。这在一般民众来看，属于“大神”级别的薅羊毛党，虽然民众不停谴责李某长期冒用亲戚朋友身份证订票后从未打算搭乘飞机，如果是雨雪大雾天气，就申请航延险，如果航班将正常起飞，则在起飞前办理退票手续，以此获得高额的航延险大肆牟利，但是，民众却禁不住暗暗佩服此人的生财技巧实属最强王者段位，薅到优惠便民保险活动直接下架。回归到“薅航延险羊毛获利300万”案中的罪与罚问题，我们发现定保险诈骗罪是值得商榷的。根据刑法第198条第一款的规定，保险诈骗只有五种情形，出现五种情形之一，才可以构成保险诈骗罪：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。而本案中，侦查机关发通报认为李某作为受益人，伪造航班延误证明材料，虚构航班延误事实。在保险行业，航空延误险的保险标的，正是航班延误与否。而李某伪造航班延误的证明材料，形式上确实属于第（1）项投保人故意虚构保险标，骗取保险金的，因此有网友认为可以构成保险诈骗罪。但更多的网友认为，航班是否延误，属于客观、公开、透明的日常即时信息，对于航班是否延误，航空公司或保险公司随意简单的动动手指、抬抬眼皮，即可知航班是否延误，但航空公司或保险公司为了增强顾客美好体验，极速简化流程，对如此简单透明的事实不予审查，导致李某利用了该行业漏洞，牟取巨额利润，李某的行为只是一种违背诚实信用原则、投机取巧、偷奸耍滑的不道德行为，而不应该拔高到用刑法予以规制。由此可见，我们认为，如果被害人可以毫无费力地发现被告人明显是“故意虚构保险标的”，却最终任由自己被骗取保险费，那么被害人对此有重大过错，这种重大过错甚至可以改变行为的性质，被害人属于自冒风险，被害人应为自己自冒风险的行为承担损失重大财物的风险。但被害人自冒风险理论属于刑法中的客观归责理论，而我国目前的司法判案较少用到深奥的客观归责理论。因此“薅航延险羊毛”的无罪辩护意见采纳性较低。

这种“薅航延险羊毛获利300多万”案，会令人不由自主的想起许霆案，许霆同样是利用了机器故障导致的漏洞，获取17万5千。许霆案一审根据犯罪金额，判处许霆无期徒刑，但在网友呼吁下，二审改判为5年有期徒刑。而“航延险”案李某的涉案金额是300多万，根据2010年《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>（简称“<标准（二）>”）的通知》的精神，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准（二）》的规定，但《标准（二）》只在其第56条规定了保险诈骗罪的立案追诉标准：个人进行保险诈骗，数额在一万元以上的，可以立案追诉。据此可以追诉李某，但最终法定刑的确定，不同省市，具体的量刑档次标准不一，根据“最高检”2018年11月9日印发的《检察机关关于办理电信网络诈骗案件指引》的规定“诈骗公私财物价值达到50万元以上的，应当认定为诈骗罪中的“数额特别巨大”，可以推定出全国保险诈骗罪的“数额特别巨大”标准不低于50万，而李某的金额是该数值的6倍多。根据刑法保险诈骗罪的规定，数额特别巨大，处10年以上有期徒刑，因此犯罪嫌疑人李某有可能判处10年以上有期徒刑。当然，如果李某的辩护律师将以李某自己身份证申领的航延险金额打掉，或者根据刑法第63条的规定，以存在被害人重大过错、被害人故意存心让利的谋利案件之特殊情况，申请法定的减轻处罚，那么最终可以在法定刑10年以下量刑，最终的刑事处罚会明显轻很多。

   三、号召大家一起“薅羊毛”中的聚众哄抢罪、破坏生产经营罪及其刑罚

有些案件中行为人在网络上吆喝、起哄、鼓动、号召网友赶紧跟着集体一起去“薅羊毛”。最有名的是今年长虹京东店填错商品价格，原价62.9，网店将到手价填错为7.9，于是有网友在各个论坛或网络群组中，鼓动其他人赶紧抢优惠活动。而为何这些人不闷声发大财，却一反常态，如此大方的利益均沾呢？我们可以在2019年的拼多多被薅羊毛事件中看出端倪，有用户发现在拼多多App上可以无限量领取100元的无门槛券，遂通过黑灰产手段，获得大量虚假账号领取了上千张的优惠券，但由于其自知可能涉嫌犯罪，因而将该漏洞告诉他人，让他人一起“薅羊毛”。对于这种天上掉馅饼式的不当得利，涉嫌黑灰产的羊毛党获取的优惠券或福利，应根据民法规定要求其予以返还，但是对于那种基于占小便宜或检漏心理的真实消费者，其只是零散、个别地实施了追逐小微经济利益的个体消费行为，不应该要求这类消费者予以返还。如果被薅羊毛的网络平台或商家因存在黑灰产有组织地恶意”薅羊毛”行为，而要求所有的优惠福利皆同一返还，则会剥夺普通消费者无伤大雅地“薅羊毛”的正当消费机会，影响网络平台通过给予消费者一定的优惠活动以推广或宣传自己的产品或服务的正常营销秩序。因此，”薅羊毛“真正的危害行为表现在利用黑灰产恶意大量“薅羊毛”，这种行为破坏了网购优惠活动的正常秩序，对网店或网络平台的正常运行造成了直接的、毁灭性的经济打击。对于恶意“薅羊毛”的组织者、召集者、借助黑灰产者等首要分子、积极参加者定以聚众哄抢罪或破坏生产经营罪，在未来是可期的。如果定刑法第268条规定的聚众哄抢罪，当数额巨大或者其他特别严重情节的，该罪的最高刑为10年。如果定刑法第276规定的破坏生产经营罪，符合“以其他方法破坏生产经营”的，该罪的最高刑为7年。

本文提出的三个网络恶意“薅羊毛”案，只是网络“薅羊毛”世界的冰山一角，网络“薅羊毛”其实是一件相当复杂的事情，涉及到很多行为，例如利用机器抢券、囤积各种优惠折扣券、检测或获取网络漏洞，供他人找寻“薅羊毛”的机会……其中的检测网络漏洞行为，虽然在网络技术圈被认为属于善意的白帽子行为，而非恶意的网络黑客，但是仍有人因为检测网络漏洞行为遭受刑事处罚，例如袁炜案。据上文可知，各种复杂的“薅羊毛”行为与与众多罪名契合度并不高，相关罪名在“薅羊毛”案件适用中，也缺乏清晰明确的标准，而随着国内疫情形势越来越好转，经济也慢慢复苏，为了提振消费、活跃经济、新网络平台将会越来越多，旧网络平台的新业务也越来越多的，网络平台的同行竞争压力愈发增大，