原创 洪树涌 陈俊先 广东泓法刑辩战队 

广东泓法刑辩战队——

一个有战斗力的团队

      随着4G、5G技术越来越普及，人手一部甚至多部智能手机已成为常态。腾讯公司的即时通信软件--微信，精确把握中国人的“熟人”社会的特点，打造“熟人“生态圈和生活圈，迅速在华人社会普及，但随之而来运用微信进行诈骗的犯罪亦随之增多，运用微信实施诈骗，是否属于电信诈骗？实践颇具争议！ 

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什么是电信诈骗

      何为电信诈骗，法条并无明确定义。但从2016年最高法、最高检、公安部联合颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定: 1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序等情形的。从该《意见》解释可推知，电信诈骗主要是指电信诈骗主要是指通过发送短信、拨打电话或者利用互联网等电信技术手段，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为。

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“电诈”与普通诈骗的区别

电信诈骗与普通诈骗两者在量刑方面有较大差距。

       从上表得知，电信诈骗与普通诈骗在于数额较大和数额巨大两个档次的量刑上有较大差异。如三千到一万的标准中，两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，各省高院可根据各地经济情况，制定起刑标准。2014年广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》（粤高法发[2014]12号）规定：一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上，这导致可能普通诈骗未达到起刑标准，而电信诈骗确已入刑的量刑差异。

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用微信诈骗是电信诈骗吗？

      笔者近期办理广州某区法院受理的李某某涉嫌诈骗案，就具有一定代表性。案件中，公诉机关指控被告人李某某（化名）在2020年初在微信朋友圈发布自己可代客以优惠折扣充值优惠券的服务，共骗取被害人张某某、蔡某某等共多名被害人共计约20余万元。庭审中，公诉机关倾向认为被告人李某某利用微信作为工具对被害人实施诈骗，属于电信诈骗。

但笔者有不同意见：

电信诈骗具有信息技术特点

        2016年《办理电信网络诈骗案件的意见》规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4．提供“伪基站”设备或相关服务的；

5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

       可见，利用在互联网渠道向不特定人群发布大量诈骗信息；或利用“木马”程序和“钓鱼软件”、“伪基站”设备、互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术，并产生信息优势，是电信诈骗的特征之一。如果行为人不具备技术条件的，不应归属电信诈骗范畴。

行为人是否利用技术优势诈骗

      笔者认为，与普通诈骗相比，电信诈骗中行为人明显利用信息技术的优势而产生信息优势。而即时通讯软件“微信”具有双重属性，一方面用户可与自己微信好友，利用点对点的手机即时通讯技术，实现个人用户之间的文字、语音、图片、视频的传输功能。由于即时通讯软件“微信”操作界面友好、使用方便、简单，普通用户不必使用智能手机，甚至3G、4G的普通手机均可以安装并使用微信。因此，基于友好、方便、简单的操作理念，微信的用户并不需要掌握专门的操作、使用技术，只需简单的说话、打字功能即可与好友实施沟通、联系。微信的功能与普通手机之间的打电话或发短信沟通交流功能一致。而行为人单纯利用微信的点对点通讯功能，通过语音、文字等方式对其他个人用户实施诈骗，且没有利用技术优势的，不应归属于电信诈骗。

行为人是否向不特定人群"宣传"

       行为人是否向不特定对象进行“宣传”，也是认定是否构成电信诈骗的关键之一。2016年《办理电信网络诈骗案件的意见》规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

     1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；

     2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

可见，向不特定人群发送信息亦是电信诈骗行为的特征之一。如果行为人利用微信只是和熟悉的被害人沟通，而不是吸引或寻找不特定被害人的，不属于向不特定人群“宣传”的情形。

  笔者代理该起案件，法院采纳辩护人的意见并依据《刑法》二百六十六条关于一般诈骗进行定罪处罚。

04

各地认定的司法案例

       实践中行为人利用微信进行诈骗是否属于电信诈骗，基于“微信”与熟人交流的点对点通讯功能和利用微信群组、“朋友圈”向不特定人群发送“宣传”的双重属性，因此各地司法实践裁判结果不尽相同。如果行为人利用微信群组、“朋友圈”向不特定人群发送“宣传”的，各地普遍认为属于电信诈骗。如陈昌玉诈骗一审刑事判决书（（2018）豫0522刑初823号）、陈永丽、杨亮、方序福等诈骗罪二审刑事裁定书(（2019）皖11刑终58号)

     相反，如果行为人虽然利用微信与受害人沟通，但行为人并非通过网络技术向不特定人群“宣传”而找到受害人的，行为人的行为不具有不特定性的，多数不认定为电信诈骗。如廖洋波、潘嘉彬诈骗罪二审案（（2019）皖11刑终54号）、张志国诈骗一审案（（2018）鲁1602刑初711号）

编后语

     电信诈骗与普通诈骗的核心区别在于：行为是否存在利用信息技术优势向不特定的受害人实施诈骗行为。论述二者区别的作用在于让公、检、法、律更能查明案件事实，准确把握案件定性。最后，愿天下无骗！

作者简介：

洪树涌律师：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

陈俊先律师   广东广信君达律师事务所律师、广东泓法战队成员，清华大学法学院金融犯罪法律实务高级研修班成员。