原创 洪树涌 

洪树涌律师

广东泓法刑辩战队负责人

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪针对的均是社会上不特定对象的资金，在司法实践中十分容易混淆，本文将对二者的区别进行如下梳理。

一

主观目的不同，即是否在集资时具有“非法占有目的”

两罪都属于故意犯罪，但是，集资诈骗罪的行为人在主观上是基于“非法占有目的”，其非法集资的目的不是为了获取所募集资金的使用权，而是为了自己的使用或挪用而永久无偿地拥有他人的资金。相比较而言，非法吸收公众存款罪集资人的主观目的是排除非法占有他人存款目的以外的其他任何的目的，例如将集资资金用于营利性的活动，以求能获得投资的回报、生产的收益等。

关于“非法占有目的”的认定，目前广为接受的是“不法所有说”。在司法实务中，如果符合要件的规定当然认定为“以非法占有为目的”。但如果是其他情况，我们需要根据主客观相一致的原则来加以认定并注意以下两点：第一，不能仅凭资金无法返还就推定其具有非法占有目的；第二，行为人挥霍了少量资金，而将大部分资金都用于正常的生产经营，不能仅依据前一行为就认定其具有非法占有目的。在满足其他构成要件的前提下，行为人在非法集资时已经具有非法占有的目的，应认定为集资诈骗罪；若行为人不具非法占有的目的，且希望将存款用于资本运作的，则应认定为非法吸收公众存款罪。

在实践中经常出现的一种情况是——行为人在非法集资时并没有非法占有的目的，但是在吸收的存款到手后产生了非法占有的想法，此时该如何定性？一种观点认为，行为人受非法占有目的的支配，拒不偿还该笔存款，应认定为侵占罪，故这种情况应认定为本罪和侵占罪，两罪并罚。另一种观点认为，这种情况下，行为人的行为已经由原来的非法吸收公众存款转化为集资诈骗，对其应当以集资诈骗罪论处。

笔者赞同第一种观点，行为人因为各种原因比如经营不善而将占有的剩余存款据为己有，虽然存款是其非法吸收而来的，但其占有存款是受法律保护的，若他人从行为人处盗窃、诈骗获得该笔存款也是需要承担法律责任的，所以这时行为人自己对这笔存款产生非法占有的想法并拒不交还的，是在构成本罪后另起犯意，构成侵占罪，应当

与前罪两罪并罚。但是，如果行为人不仅侵占了已经吸收而来的存款，后来还继续以非法占有为目的吸收公众存款的，当然就后来继续吸收存款的行为成立集资诈骗罪，之前的行为还是应当以非法吸收公众存款罪和侵占罪分别定罪处罚。

二

是犯罪客体不同

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，而集资诈骗罪侵犯了他人的合法财产所有权。

三

是犯罪行为不同

集资诈骗罪的行为人必须使用欺诈的犯罪手段，欺诈手段是集资诈骗罪的必要构成要件，集资诈骗具体表现为欺诈手段和非法集资的结合。非法吸收公众存款罪的构成并不以欺诈手段为前提条件，在非法吸收他人资金之时，也并没有故意对集资目的和用途有所隐瞒。此外，根据我国《刑法》规定，成立集资诈骗罪依法会有“数额较大”的条件限制，成立非法吸收公众存款罪依法有“扰乱金融秩序”的条件限制，而犯罪金额的大小在一定程度上决定着是否扰乱了金融秩序，二者在犯罪数额计算上也有区别。

非法吸收公众存款的数额计算需注意以下三点：（1）认定的基本原则是“全额计算”。根据最高法解释，应根据行为人所吸收的总金额计算非法吸收公共存款的数额，案发前返还的金额可视为适当的量刑情节。（2）高利率是非法吸收公共存款的重要噱头，利息的计算也与确定犯罪数额有关，用实际吸收的金额计算吸收的公共存款金额，还未支付的利息不应计入。（3）非法吸收公共存款罪侵犯了国家正常的金融秩序，每一次的行为，都是对国家金融秩序的又一次破坏。续签合同签订时行为人已经认识到非法吸收公众存款的事实，是新一轮的非法集资，应该进行累计的计算处理。

集资诈骗罪数额的认定也需注意以下三点：

（1）应根据“实际占有”标准确定，即应当计算犯罪者实际诈骗的金额，案件发生前退还的金额应予以扣除，广告、中介、手续费等犯罪人为了实施集资诈骗活动而支付的费用，或者是用于贿赂和购买礼品的费用，不再予以扣除，非法集资的规模大小可作为量刑情节。

（2）利息的计算，集资人收到集资参与人的本金之时，参与人提前扣除了利息或者集资人已经提前的支付了利息的，利息应当从犯罪的数额之中予以扣除。

（3）如果集资人在集资资金到期之后支付了约定利息，并继续使用本金，则不应该累计计算犯罪的数额，如果行为人在按时的支付本金以及利息之后，再一次与同一个参与人签订了新的集资协议，则应该累计计算犯罪的数额。

案例一

阿旺非法吸收公众存款案

笔者经办的阿旺（化名）非法吸收公众存款等案，阿旺系广东G有限公司和广东H有限公司的法定代表人和实际控制人，2014年10月至12月与某市多家商户签订“预存手机话费有优惠活动”合作协议，约定收取参与活动商户的充值预存款后，为商户上报的某市移动手机号码充值，返还商户按合同提供给消费者的计为报充额40%的赠品费用，阿旺还通过广告形式推广该活动，最终将某市移动赠送的话费预存款全部套取出来，当公司和商户签约的充值额度超过某市移动赠送的预存款时，阿旺为缓解资金紧张的压力，不仅没有叫停该活动，反而利用该活动，要求公司业务员继续以返还40%的赠品费用为回报条件收取商户的充值预存款，以此为资金，为前期商户上报的手机充值及返还部分赠品费，在活动后期，阿旺资金链断裂，无法为商户上报的部分手机用户充值，无法返还商户的赠品费用，活动期间，广东G有限公司总共签约183家商户参与活动，共收取15755200元的预存款，直到案发，收取的资金中尚有人民币2001202.85元没法还清。

经法院审理认为，被告人阿旺非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系数额巨大，依法判处被告人阿旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。

案例二

李清集资诈骗罪

广东省高级人民法院（2018）粤刑终1554号

被告人李清自2012年至2014年期间，通过谎称其自行研发的彩票投注软件及其个人研究能力、可大幅提高彩票中奖率、可获得高额中奖回报，诱骗多名被害人向其投资。李清以合作经营医疗器械、软件销售为名，与被害人约定每月给予被害人投资金额6％-10％的固定投资回报，并承诺保证返还投资本金。被告人李清在吸收投资过程中，向被害人隐瞒彩票投注持续亏损情况，并以所收取的投资资金冒充投资利润支付给被害人，制造李清集资诈骗罪 持续赢利假象，以诱骗更多人投资或诱骗既有被害人追加投资。在骗取投资款后，被告人李清通过个人、家庭购买房产、机动车或偿还其它民事债务等形式，将投资款项非法占有。经司法审计，被告人李清共非法骗取23名被害人投资款人民币35504849.31元。

经法院审理认为，被告人李清以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。判处被告人李清犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。

法律规定：

《刑法》第一百七十六条　

【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》第一百九十二条　

【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。