原创 洪树涌 吴梓霖 广东泓法刑辩战队

 

(2015)深中法刑一初字第56号

莫应辉雇请何应文、谭继庭，采用将甲基苯丙胺藏匿于照明灯和路由器内的方式，委托国际货运公司将毒品邮寄出境。谭继庭携带伪装好的毒品和写有境外地址的纸条前往货运公司进行交寄。一审法院审理认定莫应辉构成走私毒品罪既遂，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。

被告人将毒品藏匿于电子器件内通过国际货运公司邮寄到国外,这种以邮寄方式输出毒品的走私毒品行为,是以将毒品交付货运公司即为既遂,还是以交付邮寄的毒品逾越国(边)境方为既遂?目前法律上对此并无明确规定。结合我国相关司法解释以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策要求,应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。

笔者认为本案中，不应当以被告人在货运公司完成交寄手续为走私毒品罪既遂条件。理由如下：

1.从保护法益的角度。虽然走私、贩卖、制造、运输毒品罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中，但是走私毒品罪同时侵犯了国家的海关监管秩序和毒品管制秩序。将被告人在货运公司完成交寄手续作为既遂标准则是侧重保护毒品管制秩序，遗漏评价了该罪对海关监管秩序的危害。同时，着手的标准是，犯罪行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。被告人在货运公司完成交寄手续时并没有对国家的海关监管秩序产生现实、紧迫、直接的危险，即未着手，就更谈不上既遂了。

2.从行为犯和结果犯的角度。走私毒品罪究竟是行为犯还是结果犯，一直都存在争议。笔者认为该罪属于结果犯。结果犯是指，犯罪行为必须造成犯罪构成要件所预定的危害结果的犯罪，即犯罪结果的发生是成立犯罪的必要条件。

从形式上看，刑法条文和司法解释使用的是“实施了……（行为），认定为犯罪既遂”的表述，从立法技术上看倾向于将走私毒品罪认定为结果犯；

从实质上看，被告人在货运公司完成交寄手续时对走私毒品罪的法益产生了一定的危险。但是，危险并不等同于危害结果，成立犯罪的危害结果是客观现实存在的，而非可能的结果。不能笼统的认为被告人完成交寄手续后的运货过程是不以其意志为转移的货运公司来完成，就以此认定交寄手续完成走私毒品罪就既遂。故，如果毒品在运输过程中因遗失或查获等因素导致无法通过我国边境等地，对海关监管秩序没有造成实际侵害的，不应当认定为犯罪既遂，而应当认定为犯罪未遂。

3.罪刑相适应角度。刑法兼具惩罚犯罪和保护人权的任务。我国司法实践对毒品犯罪从严惩处也应当遵循刑法的谦抑原则、罪刑法定原则，应当在法律规定的范围内定罪量刑，而不能随意扩大或类推适用。上述案件对邮寄型走私毒品罪的既遂标准的理解具有片面性，若是作为全面认定该类案件的指导性案例，有失偏颇。

相关法条

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，实施走私犯罪具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”

根据最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》指出：“行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定走私既遂。”

作者：
洪树涌——广东泓法刑辩战队负责人

吴梓霖——广东泓法刑辩战队