原创 洪树涌、刘兵会 广东泓法刑辩战队

 

电信诈骗犯罪中此罪与彼罪的认定问题

 

近年来，电信诈骗类犯罪呈高发态势，且诈骗数额之巨大屡创新高，给人民群众财产安全造成重大损害。加之，较多的电信诈骗犯罪集团将犯罪行为地选择在东南亚国家，对公安机关的追踪和侦查也造成了一定的困难。电信诈骗类犯罪的行为模式也是千差万别，且常常系共同犯罪，在犯罪过程中有严密的组织与分工，因此在电信诈骗犯罪活动中，对此罪与彼罪的认定，就成为了极为重要的问题。

以股票、虚拟币投资类电信诈骗犯罪为例，其从犯罪预备至犯罪既遂，犯罪行为至少包括了购买或搜集他人个人信息、将相关被害人拉进微信群或QQ群并进行洗脑（俗称“养猪”阶段）、通过虚假宣传或伪造相关大师授课视频取得被害人信任、要求被害人炒虚拟盘、要求被害人将虚拟币转入犯罪集团的平台或系统、一定时期后通过伪造爆仓等进行收割。而前述犯罪行为，可能构成的犯罪包括诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、妨害信用卡管理罪、破坏计算机信息系统罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。故此，在相关电信诈骗类共同犯罪中，对相关行为人罪名的确定，需要重点考虑以下三原则。

第一，要将行为人的犯罪行为置身于整个诈骗罪的流程中，去判断行为人是否“明知他人实施电信诈骗犯罪”，依旧实施了一定的帮助行为，去分析判断该行为在诈骗罪中所起的作用，根据“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，在明知他人实施电信网络诈骗犯罪情况下，实施属于下列九种情形之一的行为的，按诈骗罪共同犯罪，定罪处罚：

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4．提供“伪基站”设备或相关服务的；

5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

9. 负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等。

第二，对于某些手段行为、预备行为的正犯化，极容易出现想象竞合或法条竞合的情形，此种情况下，应当首先明确《刑法》对此种竞合，有无做出规定，例如《刑法》第287条之一、之二第三款均规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。则直接适用较重的罪名即可。若《刑法》对此无特殊规定，则参照想象竞合的“择一重罪”与法条竞合的“适用特别法条”来进行定罪处罚。

第三，对于出现牵连犯或者吸收犯或事后不可罚行为与事前不可罚行为的情形，依照相应牵连犯、吸收犯等的一般处理原则来进行定罪处罚。

当然，在司法实践中，由于大量的电信诈骗系共同犯罪，人数众多，由于侦查情况不同，可能起诉的批次不同，常常出现在罪名认定上，出现不同批次的起诉上，各被告罪名不同。相较于信用卡相关犯罪，个人信息犯罪等，诈骗罪的量刑是较重的，因此，在检察机关选择以轻罪名进行起诉时，很多辩护律师不会要求变更罪名，这也是比较保守的来最大限度保护被告人的利益。但如果综合考虑在诈骗罪中的主从犯关系，某些共同犯罪中的从犯，在参照主犯量刑的情况下，其量刑可能低于单独适用“帮助信息网络犯罪活动罪”、“危害信用卡管理秩序犯罪”等的量刑。

综上，辩护人在遇到相关电信诈骗类犯罪时，首先应当根据前述三原则进行判断，同时再结合实际情况，选择能够最大限度保护被告人利益的辩护思路。

【指导性案例】

张凯闵等52人电信网络诈骗案（检例第67号）

审理法院：　北京市高级人民法院

案　　号：　（检例第67号）

案　　由：　诈骗罪

特征：

跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量的境外证据和庞杂的电子数据。对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性。主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可认定为犯罪集团。

案情简介：

2015年6月至2016年4月间，被告人张凯闵等52人先后在印度尼西亚共和国和肯尼亚共和国参加对中国大陆居民进行电信网络诈骗的犯罪集团。在实施电信网络诈骗过程中，各被告人分工合作，其中部分被告人负责利用电信网络技术手段对大陆居民的手机和座机电话进行语音群呼，群呼的主要内容为“有快递未签收，经查询还有护照签证即将过期，将被限制出境管制，身份信息可能遭泄露”等。当被害人按照语音内容操作后，电话会自动接通冒充快递公司客服人员的一线话务员。一线话务员以帮助被害人报案为由，在被害人不挂断电话时，将电话转接至冒充公安局办案人员的二线话务员。二线话务员向被害人谎称“因泄露的个人信息被用于犯罪活动，需对被害人资金流向进行调查”，欺骗被害人转账、汇款至指定账户。如果被害人对二线话务员的说法仍有怀疑，二线话务员会将电话转给冒充检察官的三线话务员继续实施诈骗。

至案发，张凯闵等被告人通过上述诈骗手段骗取75名被害人钱款共计人民币2300余万元。

处理结果：

2017年12月21日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，认定被告人张凯闵等50人以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，利用电信网络技术手段，分工合作，冒充国家机关工作人员或其他单位工作人员，诈骗被害人钱财，各被告人的行为均已构成诈骗罪，其中28人系主犯，22人系从犯。法院根据犯罪事实、情节并结合各被告人的认罪态度、悔罪表现，对张凯闵等50人判处十五年至一年九个月不等有期徒刑，并处剥夺政治权利及罚金。张凯闵等部分被告人以量刑过重为由提出上诉。2018年3月，北京市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

（一）对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性

对在境外获取的实施犯罪的证据，一是要审查是否符合我国刑事诉讼法的相关规定，对能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。二是对基于有关条约、司法互助协定、两岸司法互助协议或通过国际组织委托调取的证据，应注意审查相关办理程序、手续是否完备，取证程序和条件是否符合有关法律文件的规定。对不具有规定规范的，一般应当要求提供所在国公证机关证明，由所在国中央外交主管机关或其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。三是对委托取得的境外证据，移交过程中应注意审查过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方的交接清单记载的物品信息是否一致、交接清单与交接物品是否一一对应。四是对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，要审查其是否按照条约等相关规定办理了公证和认证，并经我国驻该国使、领馆认证。

（二）对电子数据应重点审查客观性

一要审查电子数据存储介质的真实性。通过审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。二要审查电子数据本身是否客观、真实、完整。通过审查电子数据的来源和收集过程，核实电子数据是否从原始存储介质中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相关技术规范。对从境外起获的存储介质中提取、恢复的电子数据应当进行无污损鉴定，将起获设备的时间作为鉴定的起始基准时间，以保证电子数据的客观、真实、完整。三要审查电子数据内容的真实性。通过审查在案言词证据能否与电子数据相互印证，不同的电子数据间能否相互印证等，核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证。

（三）紧紧围绕电话卡和银行卡审查认定案件事实

办理电信网络诈骗犯罪案件，认定被害人数量及诈骗资金数额的相关证据，应当紧紧围绕电话卡和银行卡等证据的关联性来认定犯罪事实。一是通过电话卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。通过审查诈骗犯罪组织使用的网络电话拨打记录清单、被害人接到诈骗电话号码的陈述以及被害人提供的通话记录详单等通讯类证据，认定被害人与诈骗犯罪组织间的关联性。二是通过银行卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。通过审查被害人提供的银行账户交易明细、银行客户通知书、诈骗犯罪集团指定银行账户信息等书证以及诈骗犯罪组织使用的互联网软件聊天记录，核实聊天记录中是否出现被害人的转账账户，以确定被害人与诈骗犯罪组织间的关联性。三是将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及诈骗数额。审查被害人接到诈骗电话的时间、向诈骗犯罪组织指定账户转款的时间，诈骗犯罪组织手机或电脑中储存的聊天记录中出现的被害人的账户信息和转账时间是否印证。相互关联印证的，可以认定为案件被害人，被害人实际转账的金额可以认定为诈骗数额。

（四）有明显首要分子，主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可以认定为诈骗犯罪集团

实施电信网络诈骗犯罪，大都涉案人员众多、组织严密、层级分明、各环节分工明确。对符合刑法关于犯罪集团规定，有明确首要分子，主要成员固定，其他人员虽有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，依法可以认定为诈骗犯罪集团。对出资筹建诈骗窝点、掌控诈骗所得资金、制定犯罪计划等起组织、指挥管理作用的，依法可以认定为诈骗犯罪集团首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起积极作用的，或加入时间较长，通过接听拨打电话对受害人进行诱骗，次数较多、诈骗金额较大的，依法可以认定为主犯，按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对诈骗次数较少、诈骗金额较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，依法可以认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。