原创 洪树涌、刘兵会 广东泓法刑辩战队

 

 

笔者按：2021年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（下称“《电诈意见（二）》”），并于当日生效。近年来，电信诈骗呈现高发、涉案金额大、团伙型犯罪居多等显著特点，因此对电信诈骗类犯罪的打击力度亦同步增加，此次《电诈意见（二）》的发布，更是体现了一种犯罪化的认定和处理思路，诸多电信诈骗中的关联行为的定罪及处罚，均在该意见中得到了明确，具体详述如下。

01

拓宽了电信网络诈骗犯罪地的认定

由于电信网络诈骗犯罪的行为发生地和结果发生地较多，且在空间上可能存在较大的距离和差异，给案件的管辖权确定造成了一定的难题，本次拓宽之后，电信网络诈骗的犯罪地包括：

（一）犯罪行为发生地

用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

（二）犯罪结果发生地

被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

（三）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；

（四）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；

（五）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；

（六）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；

（七）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；

（八）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。

02

对关联犯罪的定罪及处罚

（一）无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于《刑法》第177条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”行为，数量较大的，按照妨害信用卡管理罪定罪处罚；

（二）非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，情节严重的，按照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外；

（三）在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，未通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，以伪造、变造、买卖身份证件罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，择其重罪定罪处罚；

（四）使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，择其重罪定罪处罚；

（五）为他人利用信息网络实施犯罪而实施“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书”或“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡”行为的，情节严重的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；

（六）扩充了帮助信息网络犯罪活动罪的“其他情节严重情形”包括：

1、为三个以上对象提供帮助的；

2、支付结算金额二十万元以上的；

3、以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

4、违法所得一万元以上的；

5、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

6、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

7、收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；

8、收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的；

9、其他情节严重的情形。

（七）电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，情节严重的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；

（八）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的”、“ 以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的”和“协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “’手续费’的”, 以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

电信网络诈骗犯罪中，涉及其他关联犯罪行为较多，如何准确的区分罪与非罪、此罪与彼罪，一直是司法实践中的难题，同时在存在竞合的情况下，准确适用刑法，也是罪刑法定原则的根本要求。此次《电诈意见（二）》的发布，将会更好地指导司法实践。

03

宽严相济刑事政策的充分贯彻

宽严相济的刑事政策，一直是我国的重要刑事政策，在司法实践中起着重要的作用。由于在电信网络诈骗中，团伙型作案为主要犯罪类型，涉众人数较多，司法机关在办理案件过程中应当“全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。”

（一）对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处；

（二）对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

只有充分把握宽严相济的刑事政策，准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位和作用，才能实现罪责刑相适应，符合比例原则的要求。在坚持大力度打击电信诈骗类犯罪的过程中，也不能够全部从重处罚，而应当坚持宽严相济，避免造成出入人罪及打击面过大，造成社会不稳定等其他不良影响。

附：

“两高一部”发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》