原创 洪树涌、刘兵会 广东泓法刑辩战队
笔者按：“刑民交叉案件”作为一个专业名词，近年来越发引起人们的关注，在律师行业，诸多律师事务所设置了专门的刑民交叉纠纷处理部门。所谓“刑民交叉案件”，是指既存在刑事犯罪，又存在民事不法，且两者之间具有某种重合性。本文选取“合同欺诈行为”为考察对象，试图分析刑民交叉案件在司法实践中认定上的相关问题。
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合同欺诈行为在民法上认定及对合同效力的影响
关于欺诈民事法律行为的效力问题，我国在立法上经历了从无效到可撤销的过程。《民法通则》第58条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”为无效的民事行为。至2017年3月15日《民法总则》颁布，《民法总则》第148条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。《民法典》第148条保留了《民法总则》关于欺诈行为法律效力的规定，同时第507条规定“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”。由此可见，民法上对于存在欺诈而订立的合同，并非一概将合同效力归为无效，而是给予当事人以撤销权的形式保护受到欺诈一方的利益。
02
合同诈骗行为的认定要点
我国《刑法》第224条规定“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”以合同诈骗罪定罪处罚，具体情形包括“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
从表面上来看，民事合同上的欺诈行为与合同诈骗罪中的行为表现形式，具有高度的相似性，除去在诈骗数额上的要求外，民事上的欺诈行为与刑事上的合同诈骗，存在一定程度的交叉，尤其在司法实践中，常常存在公安机关插手经济纠纷的情形，甚至存在同样的行为方式，一部分在法院按照合同纠纷进行民事诉讼，另一部分却被认定为合同诈骗，进入刑事诉讼程序。如果把正常的民事欺诈行为认定为合同诈骗，所产生的不良影响包括：第一，一定程度上剥夺了当事人享有的撤销权，按照我国目前先刑后民的案件处理程序，当事人无法及时通过撤销合同，维护自身权益；第二，加剧了民事合同的履行难度，由于欺诈一方进入刑事诉讼程序，很可能会对其进行羁押，这首先导致了民事合同履行难，其次导致受欺诈一方的权益更难以得到保障；第三，将民事欺诈认定为合同诈骗，不当扩大犯罪化，容易给经济合同领域的正常秩序造成不当影响，违反了罪刑法定原则，亦不符合我国宽严相济的刑事政策。
03
如何在实体上和程序上区分和处理合同欺诈与合同诈骗
首先，正确区分民事欺诈与合同诈骗，需要重点把握如下两个原则：
（一）轻形式，重实质原则
民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，当然，民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断。这里所说的刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断，在犯罪构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。而后，才要进行实质判断，将不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。以如何认定“非法占有为目的”这一主观要件为例，注重实质角度来看，要从合同的签订伊始来进行实质判断，考察当事人是否在一开始便具有了非法占有的目的，而不能只是一味从最终合同履行不能情况下，来反推行为人具有“非法占有”的目的。再如，在对行为人是否存在虚假或虚构了一部分事实，导致对方当事人陷入错误认识进行判断时，也要考虑整体合同的真实性和可履行度，应当在签订合同的当时，判断其是否具有履行能力，在合同履行过程中，产生纠纷致使合同无法继续履行的，不能直接推导出当事人一开始即不具备合同履行能力。同时，要运用整体思维，在合同整体上为真实，只有一小部分存在夸大、不实的情况下，不能得出行为人虚构交易，骗取对方当事人财物的结论。在民事法律关系成立，且合同真实的情况下，依旧不能仅因局部的夸大、虚构，而认定为整体交易的虚构。
（二）民事纠纷阻却犯罪成立原则
只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。这已经成为刑法学界的共识，在司法实务中，对此却还存在着争议，但法院一般都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的观点。而在公安机关方面，对于当事人存在经济纠纷的案件报案，一般都是告知当事人去法院进行诉讼，但不排除某些情况下的公安机关插手经济纠纷。在存在民事纠纷的情况下，暂时阻却犯罪及刑事诉讼程序，既节省了司法资源，也是刑法谦抑性的要求。
其次，存在刑民交叉且包含经济纠纷的情况下，应当先民后刑。
对于一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，公安机关不能以先刑后民为由进行管辖，而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现犯罪，再移交公安机关处理。这样可以最大程度的保障当事人的权益，也能够更充分的保障合同的顺利履行。
《最高人民法院公报》2005年第2期公布的“胡祥祯合同诈骗二审案”，该案一审、二审均认定被告人构成诈骗罪，直至最高人民法院再审后查明，被告人借款后，私自改变借款用途，将借款用于其他商业活动，且为应付借款人的催讨，指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收据，认为其对借款不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。本案距今已经十余年，但其指导意义依旧很大，对于司法实践中认定刑民交叉案件的性质，依然具有重要的参照作用。
再次，在进行诈骗行为的实质认定时，对于欺骗行为应从两个方面进行把握：一是欺骗的程度是否达到失去民事救济可能的高度风险；二是欺骗的内容，包括“财产给付的基础事实”与“民事救济的重要事实”。对于司法实践中的“刑事倒逼民事”的现象，司法机关一方面应杜绝公权力被民事主体肆意滥用，另一方面也要审慎地对欺骗行为进行实质判断，如果民事主体因受骗而基本丧失民事救济的可能，则刑法应积极地予以保护。
附：案件裁决书摘要
最高人民法院刑事判决书
(2003)刑提字第4号
原审被告人胡祥祯，浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人胡祥祯犯合同诈骗罪，附带民事诉讼原告浙江超三超集团有限责任公司(以下简称超三超公司)提起附带民事诉讼一案，于1999年3月26日作出(1999)金中刑初字第9号刑事附带民事判决，认定被告人胡祥祯犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；追缴胡祥祯诈骗所得人民币6574．32万元，胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元；驳回附带民事诉讼原告超三超公司的诉讼请求。宣判后，胡祥祯不服，提出上诉。
浙江省高级人民法院于同年10月10日作出(1999)浙法刑终字第222号刑事判决，驳回胡祥祯上诉；撤销一审判决中胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元的部分，维持其余部分。
二审判决发生法律效力后，胡祥祯仍不服，向本院提出申诉。本院于2003年5月26日作出(2002)刑监字第18号再审决定，对本案进行提审。
金华市中级人民法院原一审判决认定：1995年1月8日，被告人胡祥祯代表上海恒丰置业发展公司(以下简称恒丰公司)与上海亚细亚食品集团公司(以下简称亚细亚集团公司)签订乌北室内菜场工程(以下简称乌北工程)联合开发协议书，约定由恒丰公司负责该工程建设的所有资金计人民币1．8亿元。乌北工程由亚细亚集团公司下属企业上海亚细亚房产开发公司(以下简称亚细亚房产公司)负责具体开发。同年2月17日，恒丰公司付给亚细亚集团公司人民币100万元，此后未再付工程款，亚细亚集团公司也没有实际运作乌北工程。1997年6月3日，上海市静安区政府下文收回该工程的土地使用权。1995年2至9月，被告人胡祥祯向浙江金城拍卖行金华拍卖中心(以下简称金华拍卖中心)借款人民币3000万元，用于恒丰公司归还借款和日常开支等。同年11月，胡祥祯为应付金华拍卖中心经理程伟民等人催讨到期借款，派人私刻一枚“亚细亚房地产开发公司财务专用章”，又指使公司会计伪造五份亚细亚房产公司收到恒丰公司投资乌北工程款人民币3100万元的收据，借以欺骗程伟民。1996年初，经程伟民等人介绍并经实地考察，超三超公司准备接手乌北工程。同年2月5日，亚细亚集团公司、恒丰公司、超三超公司签订乌北工程联合开发(投资)协议。同日，被告人胡祥祯代表恒丰公司又与超三超公司签订了乌北工程部分投资受益权转让协议。至此，胡祥祯将并不存在的恒丰公司投资乌北工程人民币3100万元，以协议形式转让给了超三超公司。同年2至3月间，超三超公司按照协议付给恒丰公司乌北工程转让款计人民币3574．32万元，其中3337．72万元应胡祥祯等人委托付给中国工商银行婺城支行(以下简称婺城工行)和金华拍卖中心，以偿还借款。1994年5月30日，天主教上海教区与上海大中华电器商店(以下简称大中华商店)签订协议书，拟建大中华电器商厦(以下简称大中华商厦)。同年7月8日，大中华商店与上海开城房地产经营公司(以下简称开城公司)签订联建协议，联合开发大中华商厦。同年6月28日，开城公司与恒丰公司签订联合开发建设大中华商厦协议，约定由开城公司负责该工程项目的计划、立项、建设和所有配套，恒丰公司负责筹措建设资金人民币3500万元，建成后开城公司分得建筑面积800平方米，恒丰公司分得建筑面积3000平方米。同年7月20日，恒丰公司与金华银信实业总公司物资公司(以下简称银信公司)签订协议书，约定由银信公司为大中华项目筹集资金人民币2000万元。同年7月23日，银信公司依约支付人民币2000万元。同年12月28日，大中华商厦建成。1996年春节后，开城公司因与大中华商店对房屋产权划分等问题协商不成，于4月16日向上海市第二中级人民法院起诉大中华商店。1996年2月，被告人胡祥祯为筹钱购买高速客轮，欲将其并无所有权的大中华商厦转让给超三超公司，并向超三超公司总经理杨佰群隐瞒了恒丰公司与银信公司所签协议一事。同年5月1日，恒丰公司副总经理罗启明受胡祥祯委托与超三超公司签订大中华商厦房地产权转让协议。协议签订后，超三超公司依约于同年5月3日和14日付给恒丰公司人民币2000万元，后又按照胡祥祯要求于5月24日再支付给恒丰公司人民币1000万元。至此，胡祥祯共收到超三超公司大中华商厦产权转让款人民币3000万元，其中2700万元被胡祥祯用于购买高速客轮。超三超公司至今无法取得大中华商厦产权。1998年3月15日，金华市公安局将乐清高速客轮有限公司(以下简称客轮公司)的方铸号高速客轮予以扣押、查封。综上，被告人胡祥祯隐瞒真相或虚构事实，利用与超三超公司签订乌北工程和大中华商厦转让协议的方法，共骗取超三超公司人民币6574．32万元，至1999年1月10日止，超三超公司损失利息人民币27316882．80元。原一审判决认为，被告人胡祥祯以非法占有为目的，在与他人签订合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，骗取财物数额特别巨大，情节特别严重，应依法惩处。本案的赃款应由公安机关依法追缴，胡祥祯占用赃款的利息依法应退赔。超三超公司的附带民事诉讼请求不属于《中华人民共和国刑法》第三十六条规定的范畴，不予支持。浙江省高级人民法院原二审判决认为，本案事实清楚，证据确实、充分。被告人胡祥祯及其辩护人关于本案属经济合同纠纷、民事欺诈的辩解和辩护意见，经查与事实不符，不予采信。
胡祥祯以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。……
本院认为：原审被告人胡祥祯在将乌北工程转让给超三超公司的过程中，虽然客观上有指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等欺诈行为，但在上海市静安区政府收回土地使用权并注销建设用地许可证以前，乌北工程是经有关行政机关批准真实存在的，恒丰公司已向该工程投入人民币100万元；乌北工程最终下马主要是由于市房地局不允许拆迁等原因，胡祥祯转让时并不知道该工程会下马；胡祥祯派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，并指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据，借以表明其已将金华拍卖中心的借款投入乌北工程的行为，主要目的是为了应付程伟民等人催讨债务；超三超公司决定接手乌北工程并帮助金华拍卖中心收回借款，主要是因为程伟民向杨佰群做了工作，以及超三超公司经实地考察后认为乌北工程有利可图，并且考虑到超三超公司是靠程伟民所在银行扶持起来的，要帮助程伟民；超三超公司支付转让款的流向清楚，没有证据证实胡祥祯有将转让款个人占有或者挥霍等行为；恒丰公司投资建成了大中华商厦并购买了方铸号高速客轮，具有较强的经济实力和一定的履约能力，非“皮包”或“空壳”公司。原审被告人胡祥祯在为客轮公司购买高速客轮而向超三超公司转让大中华商厦的过程中，虽然客观上也实施了一些欺诈和违法行为，但恒丰公司依约向大中华商厦投入人民币3500万元，大中华商厦已实际建成，根据协议，恒丰公司可以获得3000平方米的产权房和永久使用权房；收到超三超公司转让款后，恒丰公司曾向开城公司催办有关房屋权证；后上海市两级法院的民事判决认定开城公司与大中华商店签订的有关协议无效，开城公司没有获得大中华商厦产权，以致恒丰公司亦无法办理相应的房产过户手续，并不是胡祥祯当时所能认识到的；胡祥祯获得的转让款主要用于购买方铸号高速客轮，流向清楚。综上，认定原审被告人胡祥祯在上述行为中具有非法占有他人财物目的的证据不足，其行为不构成诈骗罪。原一、二审判决对胡祥祯以诈骗罪定罪量刑不当，应予纠正。胡祥祯及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的主要辩解和辩护意见成立，应予采纳。原审被告人胡祥祯的行为虽不构成诈骗罪，但其派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，扰乱了公共秩序，其行为已构成伪造公司印章罪。且胡祥祯利用私刻的财务专用章，指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司乌北工程投资款收据，对超三超公司决定接手乌北工程并签订转让协议、支付转让款具有一定影响，情节严重，应依法惩处。
判决如下：
一、撤销浙江省高级人民法院(1999)浙法刑终字第222号刑事判决；
二、原审被告人胡祥祯犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年3月11日起至2001年3月10日止)。