原创 洪树涌、陈为 广东泓法刑辩战队

 

 

近日笔者留意到一则新闻：在某短视频平台上，一位坐拥260万粉丝的女主播因开授“向领导送礼课”被平台封禁30天。

根据短视频平台官方头条号发布公告，平台安全中心发现部分用户在分享职场经验时，宣称“求人没有用，送礼、分钱才有用”、“越是底层的人越需要道德麻木”等贩卖焦虑、涉嫌歧视的观点，存在公开宣扬不良送礼文化等问题。根据平台规则，有相关行为的账号已根据情节予以封禁30天的处罚。

虽然平台微博也补充道：“该账号定位主要为职场经验分享，但直播时出现了内容偏离。”但网友并不买账，一是质疑为何送礼讨好领导之事也成了能开直播的职场必修课；二是有敏锐的网友指出，教人行贿算不算是传授犯罪方法的一种？

那今日笔者就试着讲讲这节“向领导送礼课”与行贿罪、传授犯罪方法罪之联系。

01

“向领导送礼”就是行贿罪吗

《刑法》第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

（一）什么是不正当利益

从法条看，送礼构不构成行贿罪的关键在于是否“谋取不正当利益”。简而言之，就是你通过送礼得到的权利或利益，是否是你原本没有资格或不应该得到的、是否是有违公平原则的非法利益。是则为不正当利益。

小到为了孩子的学位，去麻烦教育局领导关照关照;大到政府招投标，你通过送礼使某个资格未投先定。诸如此类，都是你通过送礼使得这份本不属于或本不必然属于你的利益到了你的手上，这就是不正当利益。

当然，我们如果谋取的是合法、正当的利益，送礼则不会构成行贿罪。比如明明学位应该是你的，然而有些程序上却遭到无故卡扣，家长为了本该有的学位，不得不送礼息事宁人，此类则不应该作为行贿罪处理。

（二）私有企业能不能随便送礼

《刑法》第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

答案当然是也不行，私有企业也不是法外之地，不论企业是私有企业还是国有企业，给领导送礼这事，都是违法的。

02

直播开“送礼课”就是传授犯罪方法罪吗

《刑法》第二百九十五条 【传授犯罪方法罪】传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

本罪中“传授”，应当不受传授方式之限制。特别是在本案中，以直播或短视频方式传授内容，其影响对象是不特定的公众，如若内容具体，符合“犯罪方法”，应视为传授。

而本罪中的“犯罪方法”，只能是实施直接故意犯罪的方法，而不能是实施一般违法行为的方法;而且在此前提下，犯罪的方法不仅可以是实行具体犯罪实行行为的方法，也可以是排除犯罪障碍、反侦查和逃避法律制裁的方法等等。只要是客观上有利于犯罪顺利完成或使犯罪人对抗司法机关的追查、制裁的方法，均属于本罪中所说的犯罪方法。

无独有偶，在今年上半年就有一宗类似案例（详见（2021）吉0523刑初54号）：

时任集安市五女峰国家森林公园管理处主任、党支部书记赵某在没有招投标的情况下，与浙江森和环保科技有限公司、嘉兴森绿环保科技有限公司的代表谢某在2016年及2018年分别签订了价值18.5万元及24万元的生态厕所合同，在签订合同之前，谢某答应两次分别给付赵某好处费共计10万元。

赵某为了能安全不留痕迹地受贿10万元，在2018年11月1日，用其本人手机及妻子徐某手机给被告人赵希富打电话询问了详细的方法，按照赵希富所传授的方法，2018年11月11日，赵某让其妹夫王某从敦化市乘火车来到长春市，赵某自己打车来到长春市火车站与王某接头，将新购买的手机、手机卡及事先准备好的四盒人参交付王某，由王某前往长春市龙嘉机场与谢某见面并收取10万元好处费，王某收到好处费后则再将钱款交付赵某。

最终被告人赵希富犯以传授犯罪方法罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。

再回到本案例中，我们要看这名主播到底有没有做到详细地传授犯罪方法，如果这名主播在教送礼的同时，有再深入传授送礼的时机、地点、方式，甚至是后续的证据消灭，那不论行贿行为有无发生，这名主播恐怕就涉嫌传授犯罪方法罪了。不过幸好平台收到反馈后及时采取措施，避免进一步扩大不良影响。

另外，监管层面对直播行业的监管力度不断加大，这名主播或将面临行政责任。2020年国家广播电视总局颁布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（广电发〔2020〕78号文）规定：要切实采取有力措施不为违法失德艺人提供公开出镜发声机会，防范遏制炫富拜金、低俗媚俗等不良风气在直播领域滋生蔓延，冲击社会主义核心价值观，污染网络视听生态。对于多次出现问题的直播间和主播，应采取停止推荐、限制时长、排序沉底、限期整改等处理措施。对于问题性质严重、屡教不改的，关闭直播间，将相关主播纳入黑名单并向广播电视主管部门报告，不允许其更换“马甲”或更换平台后再度开播。

03

结语

我们仍应该认识到，直播开“送礼课”，即使不构成犯罪，我们也应该从道德层面予以谴责。

网民之所以谴责，平台之所以封禁，一是因为当人们设身处地，甚至是亲身经历那“被迫送礼”的时候，其对社会的无奈与失望会不由涌上心头。多少年轻人为了靠己不求人而来到大城市，若是这节“送礼课”开得，打的是我们社会进步的脸。二是所谓“送礼文化”本身就是封建残余，“要想从此过，留下买路财”，以前拦住百姓的是山上霸山占道的强盗土匪，后来是拦住百姓的是滥用权力的“行业潜规则”，留下的是买路财，寒的是百姓的心。

所以我们厉声谴责，也是为了有朝一日，这种不正之风、不义之课能失去用武之地；让社会有能力对“送礼文化”说不需要，正是从对“送礼课”的不需要说起。