原创 胡莎 洪树涌 广东泓法刑辩战队

 

 

案例一：2020年11月5日，“王太平、胡敬非法买卖枪支案”二审。在一审中，被告人王太平、胡敬所贩卖的高压气瓶，被认定为枪支散件，二人成立非法买卖枪支罪，分别被判处14年和13年有期徒刑。该案目前在媒体上仍是二审未宣判状态。

 

2021年8月26日，笔者在某东app上搜索“高压气瓶”，发现外观相似产品仍在供消费者公开、合法、任意地购买。

 

案例二：2020年7月30日，姜志平非法制造、买卖、邮寄枪支案重审，被告人姜志平因设计、销售高压通厕握把，被一审法院判定成立非法制造、买卖、邮寄枪支罪，获刑13年有期徒刑。被告人不认罪，认为该产品有专利权证书，是法律受保护的合法产品。该案目前仍处于重审未决状态。

 

【网传该涉案物品获国家知识产权局的《外观设计专利证书》】

2021年8月26日，笔者在某东app上搜索“通厕握把”，暂未找到有单独售卖通厕握把的，搜索“高压通厕器”，发现搜索出来的图片，与上图的外观差异较大，难以令人联想到枪支托把。

 

案例三：2021年6月8日，卢灿非法制造、买卖、邮寄枪支案被二审裁定发回重审。一审中，被告人卢灿研发、制造、售卖获国家知识产权局《实用新型专利证书》的恒压阀，属于制造、买卖枪支散件，被认定成立非法制造、买卖、邮寄枪支罪，获10年有期徒刑。该案目前无定论。

 

2021年8月26日，笔者在某东app上搜索“恒压阀”，发现恒压阀与案例一中的高压气瓶类似。

 

上述暂无定论的三个案件所适用的罪名，都是同一个选择性罪名，即刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。很明显，从直接适用《刑法》法条的角度来说，上文中的“高压气瓶”、“通厕握把”和“恒压阀”，被司法机关解释为第125条中的“枪支”。当然，按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，枪支散件（零部件）也是属于第125条中的“枪支”，“高压气瓶”、“通厕握把”和“恒压阀”首先被解释成属于枪支散件（零部件），而具备与枪支专用散件相同功能的各种散件（零部件），在行政法规中被解释为属于枪支，所以“高压气瓶”、“通厕握把”和“恒压阀”被司法机关解释成“枪支”。毋庸置疑，这种解释将刑法中的“枪支”定义，改得面目全非，上述三个案件中的被告人不认罪伏法，完全可以理解。而作为适用刑法之初心的实现刑罚目的，早已落空。至于罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则、法益保护原则等等，也被虚置。据此，并不是理论无用，而是有理论而不用。

01

刑罚目的落空

被告人并不认为自己的行为构成犯罪，即使被告人最终被判处刑罚，被告人及其家属也会不停申诉，那么，施加在被告人身上的刑罚，只是一种无辜感特别强烈的、纯粹的痛苦灾难，其会一直努力摆脱这种无妄的牢狱之灾，这种痛苦并没有衍生出预防犯罪、使罪犯获得报应性惩罚、教育改造被告人、抚慰被害人或同情心已被挑起的网民等作用，刑罚的目的落空了。

解决办法应该是更新刑罚目的理论，将贯彻落实严厉禁枪的刑事政策，设为刑罚目的之一，这种刑罚目的可以被简称为刑罚沟通目的。通过宣传严厉禁枪的刑事政策，国人应知严厉禁枪是我国政治社会成员所共享的绝对价值判断，所有社会成员必须接受、服从和尊重此种刑事政策。

02

罪刑法定原则被无视

罪刑法定原则，是指什么是犯罪，有哪些行为是犯罪，构成犯罪要满足哪些条件等等，应有刑法予以明文规定。立法机关并未在《刑法》中规定日常生产、生活所需的零配件属于枪支，反而是行政机关做出了直白的规定，这是典型的行政机关僭越立法权，司法机关再据此代替行政机关履行行政管理职责。

解决办法是出台新的《刑法修正案》，在《刑法》中采取概括列举的方式，列明日常生产、生活所需的零配件如果具有与枪支散件（零配件）相似的通用功能，也可以被解释为属于“枪支”，这样才符合罪刑法定原则。

03

罪刑责相适应原则被违反

罪责刑相适应原则，也称为罪刑均衡原则，其含义是，行为人犯多大的罪，法院应判处其相应的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。上述三个案件中的被告人，制造、售卖的是日常生产、生活所需的普通消费品，或者是国家知识产权局确认的专利产品，其量刑都比较重，被告人王太平、胡敬一审分别被判14年和13年有期徒刑，姜志平一审被判处13年有期徒刑，卢灿一审被判处10年有期徒刑。这种堪比故意杀人、抢劫的重刑，不可避免地会令人感到量刑畸重。甚至有知名律师直接呼吁到：这么重的刑罚，还不如直接卖真枪。

虽然上述被告人可能被别有用心的间接正犯所利用，但是被利用者在理论上不应该承担刑事责任，除非被利用者实际上是共犯，满足了“明知”的主观罪责。至于何为“明知”，司法机关应如走私犯罪或毒品犯罪一样，颁布行为人属于明知涉案物为枪支的具体判断标准，例如隐匿、毁弃涉案物品、以不寻常的价格售卖涉案物品、采取隐蔽的方式交接涉案物品等等。

04

适用刑法人人平等原则被嘲笑

知名购物网站上仍然在公开销售各种恒压阀，却没有被定罪，与此同时，公开销售恒压阀的被告人卢灿，却正在遭受刑罚，明显违背了适用刑法人人平等原则，这突显出某类人具有超越法律的特权，构成非法买卖枪支犯罪，却可以“逍遥法外”。例如有知名人士认为应该将公开售卖螺丝的、弹簧的、铅的、铁的，等等，也以刑法第125条的非法买卖枪支罪定罪处罚，因为这些物件也可以作为枪支散件使用。当然，这明显是反话。

对于这种道德困境，笔者认为比较理想化的方法是将上述案件的被告人无罪释放，以此遵守适用刑法人人平等原则。

05

法益保护原则被虚化

法益保护原则是指刑法只能将侵害法益的行为规定为犯罪，对于单纯冒犯有关行政主管部门之权威却无法益侵害结果的行为，不应规定为犯罪。本文中，在网络上公开售卖“高压气瓶”、“通厕握把”和“恒压阀”的行为，主要是为消费者提供日常工作、生活中所不可或缺的产品，此种行为并没有创设出直接对他人人身利益、财产利益或公共安全造成减损的抽象危险，这种行为只有在介入具有制造枪支意图的买卖双方或第三人购买、集齐、组装所有枪支零配件的行为后，再介入买卖双方或第三人的杀伤人意图或行为后，才可能造成实质性的、直接的法益侵害，即危害公共安全。而根据法益保护原则，第一次的介入因素，早已阻断了危害行为所导致的法益侵害结果之因果流程，不存在刑法应该予以保护的法益侵害，行为人不应承担相关的刑事责任。

首先，“具有制造枪支意图的买卖双方或第三人购买、集齐、组装所有枪支零配件的行为”这个第一个介入因素，具有异常性，一般人不会将上述“高压气瓶”、“通厕握把”和“恒压阀”等当作枪支散件使用，因此，可以考虑危害行为所导致的法益侵害结果之因果链条已经被切断，不应将法益侵害结果归责于被告人头上；

其次，第一个介入因素不属于行为人可以管辖的范围。行为人只能控制自己不去购买、集齐、组装所有枪支零配件，但无法控制买方或第三人不去购买、集齐、组装所有枪支零配件，因此，如果行为人自己购买、集齐、组装所有枪支零配件，那么因果关系没有被中断，可以考虑定罪，但如果是买方或第三人购买、集齐、组装所有枪支零配件，那么因果流程已经中断；

最后，第一个介入因素对出现有人使用枪支杀害他人、危害公共安全的作用非常小。具体来说，第一个介入因素是“具有制造枪支意图的买卖双方或第三人购买、集齐、组装所有枪支零配件的行为”，此时作为犯罪工具的枪支，还处在形成的过程中，杀伤力微乎其微，其具有危害公共安全的法益侵害性无从谈起，因此，应排除将法益侵害结果归责到被告人头上。

综上所述，司法机关可以深入复盘上述三个案件的办案过程，采纳刑罚目的理论、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则、法益保护原则等五个刑法基础理论，以此来偃旗息鼓。