洪树涌、谢航 广东泓法刑辩战队

 

 

很多亲属在案件移送公诉阶段、审判阶段才意识到请律师担任辩护人，但此时已过侦查阶段，公检法已基本掌握犯罪嫌疑人的犯罪情况，当事实清楚 证据充分的情况下如何争取量刑从宽？这是不少亲属咨询时都会问的问题。

在刑事诉讼中，确定量刑起点的根据是具体犯罪的基本犯罪构成事实。量刑时，应结合罪手段、犯罪后果、被告人主观恶性等因素综合判断基本犯罪构成事实的社会危害性大小,据以确定量刑起点。

而法律规定上量刑减轻，从轻，免除处罚的法定情形分为应当减轻，从轻，免除处罚以及可以减轻，从轻，免除处罚。应当法律上是必须，而可以是法律上的自由裁量权，根据的是犯罪行为人触犯某种罪行的综合犯罪情节。

具体的法律规定整理如下：

一、“应当”减轻、从轻、免除处罚的情形

1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯(刑法第24条)

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

2、应当减轻或免除处罚的情节：

（1）防卫过当(刑法第20条); 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（2）避险过当(刑法第21条); 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（3）胁从犯(刑法第28条); 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

3、应当减轻处罚的情节：

造成损害的中止犯(刑法第24条)。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

4、应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节：从犯(刑法第27条)。

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5、应当从轻或减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的人犯罪的；75周岁以上的过失犯罪(刑法第17条)。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

二、“可以”减轻、从轻、免除处罚的情形

1、可以免除处罚的情节

（1）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的(刑法第37条);

（2）犯罪较轻的自首犯(刑法第67条);

2、自首(刑法第67条)

3、立功(刑法第68条)

而在司法实践中，如何认定为自首与立功呢？自首与立功在量刑上可以争取到多少幅度的减轻，从轻量刑呢？

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下; 犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利 用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

三、关于立功的认定和处理

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。对于立功情节，综合考虑立功的大小。次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。

(1)一般立功的,可以减少基准刑的 20%以下;

(2)重大立功的，可以减少基准刑的 20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的 50%以上或者依法免除处罚。

四、关于坦白如何争取量刑从宽

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度.罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的 20%以下; (2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的 10%-30%; (3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的 30%-50%。

以上为法定从轻，减轻的法律规定，下期详细讲认罪认罚程序如何再争取量刑从宽。