洪树涌、陈为 广东泓法刑辩战队 

 

人在某个领域能够燃起斗志和兴趣的时刻，往往都是以往自己某方面的熟悉经验能够再次被成功验证的瞬间。

比如说，当作为一个辩手出身的刑辩律师发现，“心证”其实是贯穿于辩护全程的概念的时候，那辩护工作本身，也可以变成是一个“影响心证”的游戏。

心证这个词是个正儿八经的法律术语，一开始最狭义而又最规范的释义应当是“法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信”，后来泛指个人心中的内心确信。但我可以说，心证这个词用的最多的场合其实是辩论这项活动——这也是因为心证既在证据之前，也在证据之外——毕竟辩论赛不是法庭，一般情况下没有严谨的证据质证，而在没有大量确实充分的证据的前提下，心证或者说凭心证来作出裁判偏向才有了更大的发挥空间。

而我今天想谈的关于刑事辩护中对于“心证”感受和体会，主要是以下两点。

辩护活动中也很难有真正的“白纸裁”

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01

“白纸裁”是个辩论活动中的概念，意指不在评判中带有先入为主偏向的裁判者——即初始心证如白纸，评判胜负全由双方书写。辩论赛中的辩手往往期待比赛的裁判能够是“白纸裁”，特别是当某一方的持方处于相对劣势之时。

然而由于人的成长背景、价值观念各有不同，每个人在担任辩论比赛的裁判时又都很难是真正的“白纸裁”。

再到刑事辩护活动中，也是一样——也难有“白纸裁”，大家大多都是自带心证。

比如有一次我经办一个诈骗案，在侦查阶段很早就介入，与办案单位沟通，我说，“李XX（我的当事人）只是与其他同案人平时玩在一起，对于同案人开展诈骗活动并未过问和参与，更无出资与分红，希望办案单位能够厘清李XX在该案的作用和地位，不要仅是因为行踪重叠，关系紧密就认定为是同案犯或从犯。（我的当事人确实也是这么对律师喊冤的）”

办案人员只是讪笑，说，“虽然我们还没讯问完，现在证据也还没固定完整，但是他们天天玩在一起，怎么可能没有参与呢？”

结果到了检察院，律师阅卷后，发现我的当事人确实没有欺骗律师，证据确实是相当不充分的。

那先前办案人员还对律师如是答复、坚决移送，是不是就是对李XX有意见，故意为之呢？我想也不是，只是这就是现实中诸多案件很常见的办案人员自带心证罢了。

再比如，也是一个我经办的诈骗案，涉案金额四十余万，律师介入后经过会见，愈发坚定这应当是民事纠纷，而非刑事案件，在当事人已做有罪供述的前提下，我仍然坚决建议当事人暂时不以退赔换取刑事谅解，先改变案件定性，再做款项的偿还，避免案件后段陷入对于还款性质的自证陷阱。

而这次，是在我已经在逐份提交不捕意见的过程中，家属突然传来讯息，说是问了老家XX单位出来的刑事律师，律师建议赶紧在37天内退款，争取谅解，认罪认罚，以换取罪轻不捕。

我说别退，我想问的是，建议退款的律师有没有见过当事人？了不了解在被定性为诈骗之前双方到底是怎么个合作模式？想没想过40余万认罪认罚最轻是怎么个结果？

后来家属也冷静下来，还是坚定支持我执行原先的辩护策略，最终在分文未退的情况下于37天收获不捕，后亦未移送检察院审查起诉。

所以我说，做不到“白纸裁”，做不到不带心证，其实不只是办案人员的问题，我们只要是有想法有阅历的个体，就会对事情的全貌加以假设、预判，而这也是刑事辩护活动中也很难有真正的“白纸裁”的原因——大家都看得多了，难免凭经验就想下结论——我们也管这个叫入罪思维。

而在这样普遍存在的入罪思维的前提下，刑辩律师还是能够在一些案件上取得看似不可能的成果，也延伸出了我对于心证的第二点感受。

有时天时地利人和，也能够“影响心证”

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02

天时地利人和不是靠玄学，更不是靠每次固定三板斧看能不能有一次蒙上死耗子。在取得辩护成果的成功经验上，各路刑辩大佬属于是八仙过海各显其能，我也只能是就一个辩手出身的刑辩律师视角，说说我目前觉得确有作用的一条路径——“影响心证”。

还是回到刚提到的诈骗不捕的案子，那公安人都抓了，钱是你拿的，有罪供述也做了，还分文未退，检察院总不能无缘无故不捕吧？

于是在呈捕前我的最后一次会见后，也提前准备好了三份意见书。

那是一个从日历上对辩护人很友好的批捕周——材料是周五下班前送到的，案管中心的工作人员最快也是赶着周五下班把材料送到主办检察官手上，而检察官即便要开展工作大概率也是下周一了，正好方便我每天踩着点送意见书。

周一第一份意见书，先上总体意见，看看能否用我们的角度帮助检察官更好地了解案情：

一是邱某不具有非法占有财物的主观故意——邱某是依照公司要求向被害单位订购货物，既有公司真实意思表示，又有与被害单位的交易惯例，而之所以被害单位指控邱某从中以公司名义订货但实则私下销售处理，则是由于公司在采购过程中拒绝支付部分购置费用，而货物无法退回，邱某只能自己将货物售出，试图收回成本。

二是邱某没有欺骗行为，也没有使对方产生错误认识或使对方基于错误认识处分财产，邱某实际上拥有公司采购打印耗材等相关物资的代理权限，并非无权代理，被害单位认为邱某使自己自己产生了错误认识这一说法无从说起。

三是辩护人认为局面之所以会到今日，完全是多个原因共同作用的结果，即是邱某按公司意愿进行订货+到货后公司不予承认且不予支付+邱某将货物自行售卖产生差价（多因），最后使得被害单位承受损失（一果），故而不应简单对邱某一人进行刑事追责。

周二再来，上一份意见书仅是最基础的对法律关系的拆分与解构，第二份意见书的责任则是要试图建构——给出我们认为这个案子的定性：

一来，辩护人认为邱某实质上是有权代理，邱某之采购行为合法合规（有工作记录为证，公章也并非伪造），本案应当是买卖合同纠纷不应涉及刑事责任。

二来，我们退一步，邱某对公司之采购工作若属于无权代理，仍应当认定其构成表见代理。

故而不论是被害单位直接向邱某进行追偿，还是公司对邱某进行内部追偿，民事追偿问题（被害单位还与公司因此事打过官司，追偿无果）都不应涉及刑事责任。

再到周三，那定性方面已经尽力论述，而这个案子被害单位货款的流失又该如何交代呢？这也正是还要第三份文书的意义：

一是，邱某真没赚钱。

邱某将分公司原先订购的货物进行私自转售完全是出于回收成本的考量，其转售一件市场价约百元的货物时，由于其非原装厂家发货、无正规、原装厂家议价能力，其往往只能以60-70元的低价（含税）将货物转售。

没有人一直亏本还一直骗，显然邱某是为了回收成本，不让自己亏那么多。

二是，邱某有意愿、有能力、有行动在还钱。（这方面也让家属安排好了后续还款的款项）

至此，作为辩护人已尽我所能。

于是每交一份辩护意见就与检察官电话沟通，阐明这次来意，表明之所以如此细分不是为了增加检察官工作量，而是希望一个案子的逐个焦点都能够有清晰的论述，又不至于全丢一起长篇大论让检察官阅读时难免失焦，也希望检察官能够感受到辩护人讨论与建议的诚意。

于是完美的日历行程是天时，我们离得办案单位很近，每天都能直接跑过去检察院交材料是地利，检察官虽然一开始认为按数额和情节很难不捕，但也愿意一再听取律师意见，并且在周三收到第三份文书后周四再次进行提审是人和。

于是或许也逐步影响了一点点检察官的心证，周五放人。

我和很多人说起过，我之所以会选择做律师，都是因为我打辩论打多了，习惯于被天然分配到一个持方，习惯于要求自己尽量做个“白纸裁”，要求自己不要带有太强烈的心证——我不是分不清善恶，我不是看不清好坏，我只是习惯，当案件的持方带着新的事实到我的手上的时候，我可以先听听这个持方的拥趸者是怎么说的——我只是习惯“再看看”、“多听听”，说不定事实未必如此呢。

不过，这又何尝不是作为不同角色的法律人都应该具备的基本素质呢。

（完）

 

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

陈为 广信君达律师、广东泓法刑辩战队核心成员、广州市律师协会辩论团成员

 

广信君达泓法刑辩律师战队——