原创 洪树涌、杨航 广东泓法刑辩战队

 

职务侵占罪，指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的行为。要成立职务侵占罪，主观上应表现为直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，客观方面应表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物且数额较大的行为。

笔者认为，职务侵占罪主观上非法占有的目的通过行为人利用职务便利，侵占本单位财物的客观行为来体现。而行为人通过私自成立公司与本单位交易获利的行为，并不一定成立职务侵占罪。

 

首先，从交易形式上判断。如行为人私自成立的公司与本单位签订符合法律规范的正式的合作协议，并严格按照协议内容进行交易，则不应当认定具有非法占有的目的。

如朱某某职务侵占罪二审无罪案中法院“职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。”[(2005)庐刑初字第 23 号]

由此案例可以知，符合法律规范的正式的合作协议是合法的交易形式。若行为人没有与本单位签订协议，无凭据便与本单位进行交易，则极有可能会被认定为客观上存在利用职务便利侵占单位财物。

 

其次，从交易价格上判断。如行为人私自成立的公司与本单位交易过程中，交易价格并未明显偏离市场价，未导致本单位财务损失，则不应当认定具有侵占本单位财物的行为。相反，如果行为人私自成立的公司与本单位交易过程中的交易价格明显偏离市场价，则会被认定为以非法占有的目的侵占了本单位财物的行为。

如孙某职务侵占罪一案中，孙某与在甲公司任职的邓某成立的乙公司，并与邓某“里应外合”，利用邓某掌管、控制甲公司采购产品的职权，指定乙公司作为供应商，抬高供货单价，排除竞争机会，使孙某与邓某经营的乙公司必然获利，导致甲公司遭受损失。法院据此认定孙某的行为构成职务侵占罪，并依法判刑。[(2020)粤0306刑初3567号]

由此案例可知，私自成立公司与本单位交易过程，应保证交易价格不与市场正常交易价格产生偏差，不得抬高交易价格，否则会被认定为为达到非法占有的目的而利用职务之便侵占单位财物。

 

最后，从交易过程、交易后果上判断。职务侵占罪的客观表现形式是利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，即行为人的行为最终导致本单位财物产生损失。如行为人私自成立的公司与本单位交易过程中，本单位并未反对或者未使本单位产生财物上的损失,反而获利，则不应认定构成职务侵占罪。

如刘某1职务犯罪无罪案中，法院认为，刘某1在客观上有虚构刘某2引荐甲公司收购乙公司，事后以刘某2名义申请乙公司支付中介费的事实。但鉴于事先乙公司有委托中介人引荐项目，若引荐成功就愿意支付中介费的事实；而现有证据无法排除郭某某知晓或默认本案中介费真实用途和去向的可能；且刘某1的目的并非是为了损害公司利益，侵吞公司财产，而是为了积极促成乙公司的土地转让，并未损害乙公司的实际利益；在土地转让中，乙公司实际获利。据此，法院判决刘某1不构成职务侵占罪，刘某1无罪。[(2018)渝0113刑初160号]

由此案例可以知，如行为人私自成立的公司与本单位交易并未违反单位的规章制度，且并未损害单位利益、侵吞单位财产，单位在交易中实际获利，则不构成职务侵占罪。

 

综上所述，员工私自成立公司与本单位交易，不一定成立职务侵占罪。只有在交易价格显失公平导致本单位财物损失、虚构协议交易或者无协议交易导致本单位财物损失等损害了本单位正当经济利益的行为发生时，才有可能构成职务侵占罪。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

杨 航 广信君达执业律师、广东泓法刑辩战队成员

 

广信君达泓法刑辩律师战队——