原创 洪树涌、陈为 广东泓法刑辩战队

 

去年写《刑事辩护中的“心证”》时，就有朋友打趣，又是“白纸裁”，又是“影响心证”，看来多年的辩论瘾还没过够。

上次写《刑事辩护的“赢”》，又有朋友说，又是“拆地基”，又是“建房子”，鉴定为评辩论赛后遗症。

当然，很多辩论上的概念原本就来自于法庭辩论，所以严格意义上你要说刑事辩护像辩论赛，其实是因果倒置的。而我也是毋庸置疑地认为——打辩论与刑辩，在我看来本就是一套范式的两种表达。

而我想，人在构建新领域的认知体系时，若能从旧经验里借一把梯子，总是好过徒手攀岩。

而在这些旧经验里我借的第一把梯子，应该是“举证责任”。

 

01

辩论赛，是真空状态的“公平竞技”

任何议题的讨论中，正方天然背负着“立论”的举证责任。而反方一般来说义务会更轻些——即便只做拆解，不做建构，只要正方对于立论的举证责任没有举证到位，那理论上都是反方赢。

也正是由于“谁提出，谁举证”这一规则天然偏向于反方，所以许多辩题会尽量给双方赋以尽量相近的论证义务，以避免让反方只是纯靠反驳就能拿下胜利，特别是诸如“我国应/不应该征收遗产税”这类政策类辩题，反方不可能只需要等正方来论证改变现状的利好，评委也会要求反方也要给出一套维持现状的利好来形成相抗。

也正由此，在辩论赛中，当每有一群新人刚开始打辩论赛，问出“到底一场辩论赛怎么样算是赢”的问题时，我们往往会给出这么一套比喻：打比赛就像是“建房子”，正反方各自通过立论构建一套房子，而双方通过一场比赛的攻防来互相“拆房子”，在比赛结束后，谁剩下的房子更完整（核心论点留存更多），谁就是比赛的赢家。

 

02

刑事辩护，更侧重举证责任的合理承揽

刑事辩护，与比赛最大的区别就是，比赛输了不会多坐几年牢。

这不是玩笑话，输赢后果的严重性确实会影响举证责任的承揽。

当脱离了辩论赛这种真空状态的“公平竞技”游戏，当你面对的是“举证不力就得承担不利后果”的时候，我们自然需要对举证责任有更合理的审视。

比如我的《刑事辩护中的“心证”》中聊到的诈骗案，其实就是对处于天然正方的检察院的举证责任的合理承揽——如果检察院还未全面了解案件事实，那我们作为辩护人，可以先帮助检察官从侧面先了解一些；如果检察官对于案件的定性与解决途径尚有疑问，我们可以去主动提出我们能够给出的解决方案。

对于举证责任的合理承揽，非常适合且有利于存疑案件初期的辩护工作。比如说审查批捕期，检察院还并不是完全处于正方的地位，其对于是否批捕是有着决定权的，如果你指望着检方充当正方，来完成、完整其应当有的举证义务，那无疑是把命运完全地交到了对方手中；而只有辩护人和当事人反应过来，我们应当向每个阶段的“裁判者”尽可能地展示我们对于举证责任的合理承揽时，我们才有可能尽量在每个阶段拥有尽可能地主动权。

再比如我曾经指导过另一个职务侵占案的当事人，我的辩护思路是一来其不构成职务侵占的构罪要件，二来其与公司的合作模式是合法合规的。在描述其合作模式的过程中，我们做了相当详尽的说理论证，当事人也曾不解问过我们，按道理来说不是应该“谁主张谁举证”吗，为何我们作为辩护方反而要做这么多的自证工作？

 

当然我没有说什么举证责任的合理承揽，我只是说，有些事，如果你相信做在前头、由自己来经手是更可靠些的，那就不要只是被动等待。

因为辩护工作不是真空状态的“公平竞技”，辩护本身就是需要你在原本就倾斜向另一侧的证据天秤上用力加码，天秤才更有可能向你倾斜。

辩论赛的胜负结束后，双方可以握手言和，评委也能笑着复盘“刚才那招拆得漂亮”。但刑事辩护没有“赛后”——当法槌落下时，有人要踏入高墙，有人要背着案底走过余生。

这些年我越发觉得，刑辩律师的战场，从来不止于拆解对方的逻辑。那些从辩论场上借来的“胜负手”，终要落地为一场更沉重的建构：在检方的“证据大厦”旁另起一座危楼，在法官的“心证天平”上投下一粒硌脚的沙，在看似铁板一块的指控里，凿出一道容得下“另一种可能”的裂缝。

毕竟我想，司法的尊严从不在于盖棺定论的速度，

而在于允许所有“为什么”在尘埃落定前，

都有资格站在光里。

（完）

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

陈为 广信君达律师、广东泓法刑辩战队核心成员、广州市律师协会辩论团成员

 

广信君达泓法刑辩律师战队——